CONCEPTO 99701 DE 2019

(agosto 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2019-321-005865-2 de 16 de julio de 2019.

Respetado señor Hormaza:

Recibimos la comunicación del asunto mediante la cual realiza varias consultas respecto de la actividad de disposición final de residuos en el marco del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. ¿Qué entidad estatal da el visto bueno en Colombia para la implementación de una nueva tecnólógía relacionada con disposición final de RSU?

El artículo 2.3.2.2.11 del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, en relación con el servicio público de aseo y sus actividades complementarias, establece que existe libertad de competencia en su prestación, para lo cual quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾.

Los artículos 25 y 26 de la citada ley determinan la obligación para los prestadores de servicios públicos de cumplir con las normas ambientales y sanitarias, y aquellas que regulan la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, la seguridad y tranquilidad ciudadana, definidas por el municipio en el cual se preste lá actividad, debiendo obtenerlos permisos, licencias y/o autorizaciones que la actividad prestada requiera, los cuales deberán ser expedidos por la autoridad competente.

En adición a lo anterior, deberá inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y cumplir con el pleno de los requisitos reglamentarios y regulatorios definidos para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.

Ahora bien, el Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 1784 de 2017⁽⁴⁾, establece que el Tratamiento de residuos corresponde a: “(...) la actividad del servicio público de aseo, alternativa o complementaría a la disposición final, en la cual se propende por la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos, al procesar los residuos sólidos a través de operaciones y procesos mediante los cuales se modifican las características físicas, biológicas o químicas para potencializar su uso. Incluye las técnicas de tratamiento mecánico, biológico y térmico. Dentro de los beneficios se consideran la separación de los residuos sólidos en sus componentes individuales para que puedan utilizarse o tratarse posteriormente, la reducción de la cantidad de residuos sólidos a disponer y/o la recuperación de materiales o recursos valorizados."⁽⁵⁾  

Al respecto de la prestación de dicha actividad, el decreto ibldem establece que las Entidades Territoriales son responsables de asegurar la prestación de la actividad complementaria de tratamiento y que deberán definir las áreas para la localización de infraestructura asociada al tratamiento de residuos sólidos en el instrumento de ordenamiento territorial que le aplique (POT, PBOT, EOT).

Adicionalmente, dicho decreto establece que la selección de tratamiento a implementar debe considerar, entre otros, su complejidad, la caracterización de residuos sólidos según el tratamiento, los estudios de población, proyección de generación de residuos, análisis de viabilidad financiera y económica, así como la sostenibilidad empresarial.⁽⁶⁾

Según lo anterior, para la “implementación de una nueva tecnología relacionada con disposición final de RSU", que de acuerdo a la normatividad vigente en el país, corresponde a un sistema de tratamiento de residuos sólidos, no se requiere “el visto bueno de una entidad estatal" como menciona en su comunicación, sino el cumplimiento de la totalidad de los requisitos descritos anteriormente, es decir: i) la conformación como persona prestadora del servicio público de aseo; ii) la inscripción en el RUPS de la SSPD; iii) el cumplimiento de la reglamentación y regulación aplicables para la prestación de la actividad complementaria de tratamiento; iv) la obtención de los permisos, autorizaciones o licencias expedidas por las autoridades ambientales competentes dependiendo del tipo de sistema a implementar; v) cumplir con los criterios de localización de la infraestructura asociada al tratamiento de residuos definida por la Entidad Territorial en cuya jurisdicción se vaya a implementar el sistema y para la selección del tratamiento a implementar.

2. ¿Una vez en funcionamiento una nueva tecnología para disposición final, se debe realizar un nuevo cálculo de la tarifa que se pagará teniendo en cuenta las inversiones realizadas en la instalación de la nueva tecnología y los costos de funcionamiento o se trabajará sobre los costos de relleno sanitario según la resolución CRA 720?

En cuanto a la remuneración, vía tarifaria de la actividad de tratamiento de residuos, la Resolución CRA 720 de 2015 prevé en su artículo 31 lo siguiente respecto a las alternativas a la disposición de residuos en relleno sanitario:

“ARTÍCULO 31. Costo de alternativas a la disposición final. Podrán emplearse alternativas a la disposición final en relleno sanitario siempre y cuando éstas cuenten con los permisos y autorizaciones ambientales requeridas y el costo a trasladar a los usuarios en la tarifa no exceda el valor resultante de la suma del Costo de Disposición Final definido en el ARTICULO 28 y el Costo de Tratamiento de Lixiviados por escenario definido en el ARTÍCULO 32 por tonelada a pesos de diciembre de 2014. Dichos costos corresponden a la disposición final y tratamiento de lixiviados del municipio y/o distrito donde se pretenda emplear la alternativa. ”

De esta forma, aquellos prestadores del servicio público de aseo, que operen en municipios con más de 5.000 suscriptores, podrán llevar los residuos sólidos gestionados a disposición final en instalaciones con tecnologías diferentes al relleno sanitario siempre y cuando dicha tecnología cuente con las autorizaciones ambientales que la autoridad competente requiera para su funcionamiento y, el costo por tonelada no supere los costos que se derivan de llevar los residuos a disposición final en un relleno sanitario incluyendo el tratamiento de los lixiviados que ellos generan.

3. Aunque es obligación del estado la prestación del servicio público de aseo, es factible que en muchos casos se requiera de la ayuda de privados que aporten la inversión requerida. ¿Cuando esto ocurra, es viable aplicar una cláusula indemnizatoria para proteger esa alta inversión y alcanzar la devolución de la inversión con la prestación del servicio? ¿Es posible blindar una inversión de este tipo realizada por un privado? ¿Cómo opera en esta situación la libre competencia?

En respuesta su consulta en principio es pertinente realizar algunas precisiones sobre el particular.

En primera medida acorde con el artículo 5 de la ley 142 de 1994 corresponde al municipio “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica (...) por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente."

La citada Ley 142 de 1994 (RSPD) en armonía con lo dispuesto el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia considera los servicios públicos domiciliarios, entre los que está incluido el servicio público de aseo, como una actividad económica libre, pues se implanta en el Estado Social de Derecho un modelo de economía social de mercado, que admite la empresa como motor del desarrollo social, al igual que un Estado facultado e incluso obligado a intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social.

En este orden de ideas, los servicios públicos domiciliarios adoptan una nueva concepción que se funda en 2 preceptos principales, a saber: (i) la libertad de empresa y (ii) la libre competencia, lo cual lleva al ocaso la actividad monopólica del Estado y la concesión de los servicios públicos, y permite la incorporación del capital privado en el desarrollo de estos, como es el servicio público de aseo, no como una contribución al deber estatal, sino como se mencionó, en el ejercicio de una actividad económica libre.

Así las cosas, es preciso considerar que la estructuración de proyectos que tengan como propósito la prestación del servicio público de aseo con aporte de inversión privada tiene asociado el riesgo común que deben asumir quienes hacen los aportes de capital a un negocio de esa naturaleza. En ese sentido, para blindar la inversión corresponde a las partes del negocio una vez identificados los potenciales riesgos, pactar las cláusulas que establezcan las condiciones que permitan la retribución de la inversión con la prestación del servicio.

Y en este sentido, podrán incluirse cláusulas indemnizatorlas, entendidas éstas como aquellas que tienen como propósito de retribuir a la parte cumplida por el daño injustificado causado por el incumplimiento del contrato por parte de la otra".

4. ¿Cuál es la tarifa vigente para la disposición final de la ciudad de Bogotá, aplicando el relleno sanitario y la resolución CRA 720?

Sobre el particular se informa que de conformidad con el artículo 1 de la Resolución CRA 843 de 2018⁽⁷⁾ el costo máximo a reconocer por la actividad de disposición final (CDF), en el relleno sanitario Doña Juana, en el cual se realiza la disposición final de los residuos sólidos generados en la ciudad de Bogotá, está dado por:

Donde:

CDF:	Costo máximo a reconocer por tonelada en el relleno sanitario Doña Juana (pesos de diciembre de 2014Aonelada).
:	Costo máximo a reconocer por tonelada, por vida útil de 20 años, en el relleno sanitario Doña Juana será como máximo $32.825,35 por tonelada (pesos de diciembre de 2014Aonelada).
:	Costo máximo a reconocer por tonelada, por período de la etapa de posclausura de quince (15) años, en el relleno sanitario Doña Juana será como máximo $3.206,77 por tonelada (pesos de diciembre de 2014Aonelada)."

Con respecto al costo máximo a reconocer por la actividad de tratamiento de lixiviados por metro cúbico (CTLM) para el relleno sanitario Doña Juana, el artículo 2 de la resolución en mención establece que se calculará se la siguiente forma:

Donde:

	Costo de Tratamiento de Lixiviados por tonelada (pesos de diciembre de 2014/tonelada).
	Costo de Tratamiento de Lixiviados por metro cúbico máximo a reconocer, según el objetivo de calidad (pesos de diciembre de 2014/m3).
	Costo de Tratamiento de Lixiviados por vida útil de 20 años, el cual será como máximo $36.984,20 por metro cúbico (pesos de diciembre de 2014/m3).
	Costo de Tratamiento de Lixiviados por período de la etapa de posclausura de quince (15) años, el cual será como máximo $8.432,22 por metro cúbico (pesos de diciembre de 2014/m3).
	Volumen promedio mensual de lixiviados tratados del semestre que corresponda (m3/mes), de acuerdo con lo definido en el ARTICULO 4 [Resolución CRA 720 de 2015]. En el caso de personas prestadoras que inicién actividades con posterioridad de la entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, podrán utilizar períodos inferiores hasta acumular seis (6) meses.
	Costo Generado por la Tasa Ambiental para el vertimiento del tratamiento de lixiviados en rellenos sanitarios, con referencia a la tasa retributiva por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de vertimientos. El costo a incluir corresponderá al cobro definido por la autoridad ambiental al usuario que realiza vertimientos puntuales en forma directa o indirecta al recurso hídrico, en $/m3- mes, para el semestre anterior que corresponda.
	Promedio mensual del semestre que corresponda de las toneladas de residuos recibidas en el relleno sanitario definido en el ARTÍCULO 28 [Resolución CRA 720 de 2015] (toneladas/mes).”

Ahora bien, al respecto de la fijación de tarifas se precisa que corresponde a una obligación de la entidad tarifaria local, la' cual debe aplicar las fórmulas tarifarias definidas por esta Comisión de Regulación, por lo que la información asociada a la tarifa vigente para la disposición final de la ciudad de Bogotá deberá ser solicitada directamente al operadór del relleno sanitario.

5. ¿Sise maneja la contratación de la disposición final como subcontratista, utilizando un contrato de prestación de servicios, y el subcontratista da un descuento sobre la tarifa techo que se ha fijado a quien presta el servicio público de aseo, que ocurre si aparece un nuevo oferente con una tarifa "aparentemente” más competitiva, con respecto al usuario?

Al respecto, se debe tener en cuenta lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el cual señaló:

“Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modifícación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga".

De conformidad con la precitada norma, es claro que tanto en el pliego de condiciones por medio del cual se realizó la selección objetiva, así como en el contrato celebrado producto del proceso licitatorio, debió preverse dicha posibilidad de descuento sobre la tarifa techo.

Respecto de la segunda parte de su pregunta, se debe aclarar que en la actividad de disposición final del servicio público de aseo no existen usuarios y/o suscriptores toda vez que la misma supone, según el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, el proceso de aislar y confinar los residuos sólidos en especial los no aprovechables, en forma definitiva, en lugares especialmente seleccionados y diseñados para evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente.

Así mismo, la relación existente para la debida ejecución de la actividad complementaria de disposición final se da entre el prestador del servicio público de aseo y el operador de la instalación donde se lleve a cabo la disposición final, tal como lo señalan los numerales 64 y 65 del artículo 2.3.2.1.1., del Decreto 1077 de 2015, así:

“Contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. Son los contratos de prestación del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, que celebran un operador de un relleno sanitario v las personas contratantes del acceso a dicho servicio, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, (subrayado fuera de texto)

Contratante del acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. Es todo aquel que realiza contratos de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con un operador de un sistema de relleno sanitario". .

En conclusión, el contrato celebrado producto del proceso.licitatorio es ley para las partes el cual debe contar con todas las obligaciones y previsiones que exige tanto el ordenamiento jurídico para tal efecto, así como la normatividad regulatoria exigida para la prestación del servicio en la actividad que se haya contratado.

6. ¿Si el contrato de prestación del servicio de disposición final se realiza con una tarifa contractual, se puede después solicitar una modificación a esta? Bajo qué condiciones puede hacerse, si ello es factible?

Adicional a lo explicado en el numeral anterior, se tiene que el artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001 previó la siguiente regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios:

“(...) En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio”.

En esta disposición el regulador es claro en señalar que en cualquier tipo de contrato en el que se entregue la prestación del servicio o alguna de sus actividades complementarias a otro prestador del servicio, además de incluirse las previsiones tarifarias, deberá incluirse el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento de los mismos.

No obstante lo anterior, se advierte que esta Comisión de Regulación carece de competencia para interpretar, vía concepto, acuerdos contractuales, así como tampoco pronunciarse sobre la pertinencia o legalidad respecto de eventuales modificaciones a sus cláusulas o a su ejecución, en tanto tales circunstancias están reservadas para ser definidas por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, o los mecanismos contemplados en el contrato, para resolver los conflictos que se deriven de este.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de/a cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y TerritoVITALOGIC

3. Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Ley 142 de 1994

4. "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo"

5. Artículo 2.3.2.1.1 Definiciones. Numeral 88. Tratamiento. Decreto 1077 de 2015 modificado por el Decreto 1784 de 2017.

6. El parágrafo del Artículo 2.3.2.6.5. de Decreto 1077 de 2015 modificado y adicionado por el Decreto 1784 de 2017, establece que el Ministerio de vivienda, Ciudad y Territorio definirá los criterios mínimos que deberán ser considerados para seleccionar el tipo de tratamiento a implementar. Dicha reglamentación aún no ha sido expedida.

7. “Por la cual se resuelve la solicitud de modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final – CDF y de Tratamiento de Lixiviados – CTL, presentada por Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P."