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CONCEPTO 102921 DE 2022
(octubre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá D.C.
Asunto: Radicado CRA 2022-321-008589-2 del 21 de septiembre de 2022.
Respetada señora León:
Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta en relación con la Terminación Anticipada del Contrato de Condiciones Uniformes en el servicio público de aseo.
Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 (1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
El artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Respecto de los contratos de servicios públicos, las facultades de esta entidad se circunscriben a lo previsto en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 que establece como función de las comisiones de regulación, “Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia".
De igual manera, se limita a lo previsto en el numeral 73.21 Ibidem que determina que estas comisiones están facultadas para “Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante de los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario”.
El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994(2) determina quienes pueden prestar servicios públicos domiciliarios señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta Ley la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.
Ahora bien, el instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
Por su parte, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 señala las características del contrato de servicios públicos indicando que es uniforme, consensual y oneroso y el artículo 129 Ibidem, el cual determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación.
Las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes están especificadas en el artículo 130 Ibidem y son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor o usuario.
La Corte Constitucional(3) analizó cada una de las características de los contratos de condiciones uniformes indicando: “Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados.
Es de tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que, por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas. Finalmente, como previamente se señaló su naturaleza es mixta, pues las disposiciones jurídicas que lo regulan corresponden a una relación reglamentaria y contractual.”
En cuanto a las condiciones que deben pactarse en los contratos de condiciones uniformes, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 adoptó un modelo de condiciones uniformes actualizado con la normatividad vigente, dirigido a las personas prestadoras del servicio público de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de su deber de definir las condiciones uniformes en los contratos de prestación de servicios que suscriban con sus suscriptores y/o usuarios, con la claridad que no es obligatorio adoptar dicho modelo.
En consecuencia, esta Comisión expidió la Resolución CRA 778 de 2016 “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.
Así mismo, fue expedida la Resolución CRA 845 del 2018 “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10, se modifican las cláusulas 25 y 26 y se adiciona un inciso a la cláusula 27 del Anexo número 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”, en cuya parte motiva se sustentan las razones de dichas modificaciones, que para el caso particular buscó la protección de los usuarios y/o suscriptores.
Ahora bien, con respecto a la consulta en específico, nos permitimos manifestar lo siguiente:
1. ¿Podría tomarse como una violación al derecho a elegir libremente al prestador de aseo, el hecho que dicho prestador niegue al usuario la petición de desvinculación por encontrarse en mora, a pesar de haber radicado acuerdo de pago en blanco, pagaré en blanco y carta de instrucciones suscritos por el usuario?
2. ¿Podría tomarse como una violación al derecho a elegir libremente al prestador de aseo, el hecho que dicho prestador obligue al prestador potencial, quien es el autorizado por usuario, a figurar en calidad de codeudor?
Frente a la Terminación Anticipada del Contrato de Servicios Publicos el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.2.4.2.110. dispuso: “Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art. 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación”
1. ¿Es acertado afirmar que si el actual prestador se niega a suscribir el acuerdo de pago exonera al usuario de tal obligación, dado que este ha cumplido con el requisito puesto que radicó el acuerdo de pago en blanco, pagaré en blanco y carta de instrucciones suscritos por el usuario?
Continúa señalando la misma norma, que, “los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta misma norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo. La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”.
De lo anterior se puede concluir que si un prestador del servicio público de aseo no cumple con la normatividad antes expuesta, se expone a las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios en razón a que no es posible limitar la libertad que tienen los suscriptores y/o usuarios, de elección del prestador del servicio por ser un derecho legal(4)
Cordial saludo,
CARLOS ALBERTO MENDOZA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.
2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
3. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
4. Artículo 9 Ley 142 de 1994: “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (...) 9.2 La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización (...)”.
