CONCEPTO 106441 DE 2016

(noviembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20163210071472 de 3 de octubre de 2016.

Respetada señora Rodríguez:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios trasladó por competencia a esta Comisión, su consulta relacionada con la aplicación del artículo 12 ^[1] de la Resolución CRA 413 de 2006 “Por la cual se señalan criterios generales de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y sobre la protección de los derechos de los usuarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 149 ^[2] de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en tanto dichos artículos le generan ciertas inquietudes, las que plantea en los interrogantes que a continuación se transcriben:

“1) El proceso de notificación de las visitas previas establecido en la Resolución 413 de 2006, artículo 12, que informa que cualquier visita de carácter técnico deberá ser informada al usuario con antelación mínima de tres (3) días hábiles, debe realizarse por correo certificado o como es el procedimiento a realizar.

2) Si el usuario no se encuentra en la ciudad o no recibe la comunicación se entiende surtida la misma y la visita previa tiene validez.

3) Cuáles son los requisitos de la visita previa.”

Sea lo primero indicar, que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015^[3], los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Precisado lo anterior, verificando el contenido de las normas objeto de la consulta que se analiza, se tiene que el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 “Por la cual se señalan criterios generales de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y sobre la protección de los derechos de los usuarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, indica:

“Artículo 12. Derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.

Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.” (...).

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtenerla asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.

De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se i negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4o del siguiente artículo.”

Por su parte, en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, se lee:

“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”

Visto el texto de la norma que motivó la consulta, se evidencia que cada interrogante puesto de presente en dicho escrito, versa sobre las formalidades del procedimiento propio de la realización de una visita o revisión a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Sobre el particular, es preciso informarle que las funciones y competencias a cargo de esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico están contenidas, principalmente, en los artículos 73 ^[4] y 74 ^[5] de la Ley 142 de 1994^[6], entre las cuales se encuentra la facultad de regular los monopolios en la prestación de los servicias públicos cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, sin que deba entrar a establecer o señalar los procedimientos administrativos que han de seguir las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para cumplir la finalidad de las normas.

Lo anterior, cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001032400020040012301, con ponencia del Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, en la que se expuso:

“(...) ni los numerales 73.8 y 73.9, tantas veces mencionados en esta providencia, así como ninguna de las disposiciones de la ley 142 de 1994, le asignaron a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la potestad, facultad, atribución o competencia para acometer la reglamentación de los procedimientos administrativos especiales a que aluden las normas del acto acusado. En efecto, una cosa es ocuparse de “resolver” los conflictos que se presenten entre empresas del sector y otra muy diferente es entrar a “reglamentar el procedimiento especial que ha de seguirse con esa finalidad, por cuanto se trata de una facultad que, como ya se dijo, fue atribuida con carácter exclusivo y excluyente al Presidente de la República, tal cual lo reafirma la Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, proferida por la H. Corte Constitucional.

(...) debe quedar en claro entonces que los vacíos que pudieren existir en las normas que disciplinan un procedimiento administrativo regulado por una ley especial, deben ser llenados mediante la aplicación de las normas contenidas en el Libro primero del Código Contencioso Administrativo, tal cual aparece previsto en el artículo 1 de esa codificación. (...)

En suma, cuando el parágrafo del artículo 69 de la ley 142 de 1994 establece, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 y en el numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y en Decreto 1905 de 2000, que las Comisiones de Regulación son competentes para “regular el servicio público respectivo”, en ningún momento les está atribuyendo la facultad para ejercer potestades reglamentarias en reemplazo del Presidente de la República.

La facultad de regulación allí mencionada, ha de entenderse entonces en el sentido técnico- económico que se mencionó en las páginas precedentes, esto es, como potestad para promover la competencia, corregir las fallas del mercado y garantizar la libertad de empresa y la libre concurrencia, de conformidad con lo dispuesto en las normas constitucionales relativas a la intervención del Estado en el ámbito de los servicios públicos.

(...).

De lo anterior se colige que ninguna de las normas citadas en el encabezamiento de la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, facultaba a esa unidad administrativa para regular el procedimiento contenido en su articulado”.

De esta manera, resulta claro que la Resolución CRA 413 de 2006, se circunscribe al señalamiento de criterios de orden general sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y sobre la protección de los derechos de los usuarios; de tal forma que la misma contiene orientaciones o lineamientos al respecto, en términos generales, dirigidos a quienes prestan los servicios públicos. Es así que la determinación de las formalidades, medios o herramientas jurídicas a emplear a fin de efectivizar el contenido de dicha resolución, recae en las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no tiene a su cargo la regulación de procedimientos.

No obstante lo anterior, atendiendo a sus inquietudes, esta Comisión de Regulación considera que las mismas se resuelven a partir de la premisa de que las personas prestadoras de servicios públicos, como verdaderas autoridades administrativas, independientemente de su naturaleza pública o privada, se encuentran sujetas al cumplimiento del mandato constitucional de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”^[7], particularmente el contenido en el artículo 29, según el cual el debido proceso, como derecho fundamental, es aplicable “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Ello, permite concluir que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deben garantizar a los usuarias, de forma plena, el debido proceso en la integridad de actuaciones u operaciones administrativas que adelantan, como quiera que el ejercicio de su objeto está limitado por la referida garantía y por ende, “sus actuaciones son objeto de los mismos controles a los que el ordenamiento jurídico somete las actuaciones de las autoridades públicas y sus actos deben ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En estos términos se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-224 de 2006.

En la misma sentencia, agregó la Alta Corporación que:

“El debido proceso administrativo es desarrollo del principio de legalidad, según el cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y el trámite a seguir antes de la adopción de determinadas decisiones. De igual manera, el principio de legalidad impone a las autoridades el deber de comunicar adecuadamente sus actos y el de dar trámite a los recursos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico.

(...).

Así, la persona afectada con una decisión administrativa conocerá de antemano cuáles son los medios para impugnar lo resuelto en su contra, como también los términos dentro de los cuales deberá presentar los recursos procedentes. Esta garantía es límite al ejercicio de la autoridad y, al mismo tiempo, derecho fundamental para la persona que decide valerse de los instrumentos jurídicos establecidos a su favor^[8].

(…).

Esta Corporación ha sostenido, de manera reiterada, que la vinculación de los usuarios y suscriptores a las decisiones y actuaciones unilaterales de las empresas de servicios públicos demanda la sujeción irrestricta de tales pronunciamientos y procedimientos al debido proceso^[9]; porque las prerrogativas legales que ostentan estas empresas, a fin de permitirles un correcto funcionamiento y la debida prestación del servicio, comporta el respeto de las garantías constitucionales de los asociados”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, para la realización de la visita correspondiente a la revisión, o, retiro provisional, o, visita previa objeto de la consulta, las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, tienen a su cargo la implementación de los trámites necesarios para ese efecto, los cuales deben garantizar la salvaguarda del debido proceso y demás derechos que le asisten a los usuarios o suscriptores; en consecuencia, se requiere que lo establecido en los contratos de condiciones uniformes, se encuentre debidamente armonizado con las disposiciones contenidas en la Constitución Política de Colombia, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y demás normas del Ordenamiento Jurídico vigente.

En conclusión, si bien la CRA no regula procedimientos, sí considera pertinente advertir que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deben adoptar los medios más eficaces posibles y expeditos que le permitan lograr el fin último de la norma a aplicar, que para el caso de la consulta, lo constituye el evitar sorprender al usuario con visitas, el permitirle hacer uso de su derecho a contar con asesoría técnica y con mayor razón, el facilitarle estar presente al momento de la visita. De esta manera, el proceder de las personas prestadoras debe darse en términos de oportunidad a sus usuarios y no de obstaculización para el ejercicio de sus derechos.

Finalmente, lo invitamos a consultar en la dirección web: bit.ly/videosCRA, los videos institucionales explicativos sobre los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia^[10].

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo (E)

Nota Final.

1 “Derecho a solicitarla asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones”

2 “De la revisión previa”

3 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

4 "Funciones y facultades generales”.

5 "Funciones especiales de las comisiones de regulación”.

6 “Por la cual Se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

7 Artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

8 Sentencia T-270 de 2004: “La doctrina constitucional sentada por esta Corporación ha sido uniforme en precisar el deber de todas las autoridades dentro de las cuales se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios, de garantizar la efectividad de los principios y "derechos constitucionales (Art. 2 Superior)”.

9 Ibídem: “los usuarios cuentan con todo el catálogo de derechos que consagran no solo la normatividad legal y reglamentaria sino la Carta Política denfro de los cuales, como ya se indicó, se encuentran el debido proceso y el derecho de defensa que tienen también su fundamento\en los instrumentos internacionales vigentes en el ordenamiento interno9 conforme a los cuales deben interpretarse los derechos humanos (Art. 93 Superior) y que deben ser aplicados por las empresas de servicios públicos en su relación con los suscriptores y/o usuarios''

10 El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.