CONCEPTO 111121 DE 2023

(diciembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2023-321-011066-2 de 05 de diciembre de 2023.

Respetado señor XXXXX:

Acusamos recibo del radicado del asunto, a través del cual consulta lo siguiente:

“(...) Primera: En caso de haber en una misma zona geográfica (APS) más de un prestador del servicio de aseo para la actividad de recolección y transporte:

1.1. ¿cuál es la regulación aplicable sobre la coexistencia de ambos prestadores en la misma área de prestación de servicios para efectos de prestar los componentes de recolección y transporte?

1.2. ¿es obligatorio celebrar acuerdos para la distribución de las rutas o zonas con el fin de que los prestadores no se traslapen entre sí y generar mayor eficiencia?

1.3. ¿es posible celebrar acuerdos para la distribución de las rutas o zonas con el fin de que los prestadores no se traslapen entre sí y generar mayor eficiencia?

Segunda: En caso de que no se logre llegar a ningún acuerdo entre los prestadores del servicio de recolección y transporte para la misma APS, contrario a lo que ocurre con otras actividades (p. ej. barrido y limpieza), ¿qué medidas contempla nuestro ordenamiento jurídico para que, en aras de proteger los principios de libre competencia y libertad de entrada en materia de servicios públicos domiciliarios, un nuevo prestador pueda ingresar al mercado a prestar la actividad de recolección y transporte sin que sea vea afectado por los que ya se encuentran en el territorio, especialmente si el nuevo prestador puede prestar un mejor servicio que el actual?

Tercera: ¿Es legalmente válido que el prestador que actualmente tiene a su cargo la actividad de recolección y transporte imponga barreras de ingreso a nuevos prestadores interesados en prestar dichos componentes del servicio de aseo?

Cuarta: En caso de que se presenten controversias entre los diferentes prestadores que se encuentran en una misma zona geográfica prestando la actividad de recolección y transporte de residuos, ¿existe alguna entidad con competencia legalmente establecida para dirimir dichas controversias? (...)”

Previo a dar respuesta a los anteriores interrogantes, es preciso señalar que conforme con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos proferidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

¿Cuál es la regulación aplicable sobre la coexistencia de ambos prestadores en la misma área de prestación de servicios para efectos de prestar los componentes de recolección y transporte?

¿Es obligatorio celebrar acuerdos para la distribución de las rutas o zonas con el fin de que los prestadores no se traslapen entre sí y generar mayor eficiencia?

¿Es posible celebrar acuerdos para la distribución de las rutas o zonas con el fin de que los prestadores no se traslapen entre sí y generar mayor eficiencia?

Teniendo en cuenta los anteriores interrogantes, se le informa que el tema objeto de consulta no ha sido objeto de regulación por esta Comisión, sin embargo se pone de presente que el artículo 365 de la Constitución Política, estableció que los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, directa o indirectamente, los particulares o las comunidades organizadas, lo cual es desarrollado por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994^[1], al establecer quiénes están autorizados para prestar dichos servicios. Lo anterior, se estructura a partir de los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

La misma ley estableció principios de interpretación en materia contractual indicando en el artículo 30 que las normas sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios".

Por su parte el Decreto 1077 de 2015^[2] establece en el artículo 2.3.2.2.1.11 el principio de libre competencia en el servicio público de aseo y sus actividades complementarias indicando que salvo los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.

Así, los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.

Este principio de libre competencia en el servicio público de aseo tiene relación directa con el derecho de los suscriptores y/o usuarios a elegir libremente a su prestador del servicio, tal como lo prevé el numeral 9.2 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994. “La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización", es un derecho del usuario. En el mismo sentido se pronuncia el Artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015 al indicar en su numeral 1 este mismo derecho para los usuarios del servicio de aseo.

Así las cosas, en el servicio público de aseo existe libertad de competencia y en consecuencia pueden coexistir múltiples prestadores del servicio en un mismo espacio geográfico. En estas circunstancias, los suscriptores y/o usuarios pueden elegir libremente al prestador del servicio.

¿Es legalmente válido que el prestador que actualmente tiene a su cargo la actividad de recolección y transporte imponga barreras de ingreso a nuevos prestadores interesados en prestar dichos componentes del servicio de aseo?

La única restricción a la libertad para que varias personas prestadoras presten servicios públicos en un mismo espacio geográfico se encuentra prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo sería posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural que ejecuta el municipio, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo en un proceso de competencia por el mercado.

Lo anterior, regulado por esta Comisión mediante Resolución CRA 824 de 2017, en la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo.

En caso de que se presenten controversias entre los diferentes prestadores que se encuentran en una misma zona geográfica prestando la actividad de recolección y transporte de residuos, ¿existe alguna entidad con competencia legalmente establecida para dirimir dichas controversias?

La Ley 1340 de 2009^[3] fue expedida con el objeto de actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.

Como lo señala esta ley, las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, entre otros; así mismo, lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplican respecto de todo aquel que desarrolle una actividad cualquiera sea la actividad o sector económico.

En este sentido, la autoridad nacional de protección de la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, quien conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia^[4], así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, tal como lo prevé el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.

Al respecto, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de algunas normas de dicha ley señaló:

“(...) queda claro que el Congreso de la República, de manera consciente y deliberada, optó por centralizar en la SIC las funciones administrativas orientadas a proteger la libre y leal competencia, ejercidas hasta entonces por otras entidades como la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Seguros y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por entidades como las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, de Telecomunicaciones, y de Agua y Saneamiento Básico. Con ello acogió también algunas recomendaciones especializadas en la materia. (...)

En criterio de la Corte, con esta nueva normatividad el Congreso de la República efectivamente modificó las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia. Contrario a lo propuesto por algunos intervinientes, no es de recibo el argumento según el cual aquellas disposiciones conservan su vigencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios. La ley 1340 de 2009 es una norma especial (régimen de libre competencia) y posterior, de la misma jerarquía que las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, cuyo propósito fue precisamente el de unificar las normas sobre protección a la libre competencia y centralizar las funciones administrativas en una sola autoridad -la SIC-, con independencia de cuál sea el sector económico en el que se desarrolle la actividad”.^[5]

Así las cosas, esta sentencia deja claro que con la expedición de la Ley 1340 de 2009 se focalizó en una única entidad la protección de la libre competencia, con independencia de cuál sea la actividad o sector económico en el que se desarrolle. En consecuencia, concluye la Corte que se modificaron las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia.

Es importante anotar que la Ley 1340 de 2009 es una norma de carácter represivo por lo que el aspecto regulatorio continúa estando en cabeza de las autoridades correspondientes como las comisiones de regulación que están llamadas a proteger y promover la competencia directamente mediante la regulación sectorial.

De conformidad con el numeral 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación tienen a cargo la función de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. Esta facultad es residual, por cuanto la intervención en este tipo de conflictos entre empresas no puede estar a cargo de otra autoridad administrativa.

Por tanto, en el caso eventual de que exista conflicto entre personas prestadoras con ocasión de quien sirve a usuarios determinados, es la Superintendencia de Industria y Comercio la autoridad que tiene la competencia para investigar y sancionar estas conductas.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

2. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

3. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.”

4. El artículo 24 del Código General del Proceso dispone las reglas conforme a las cuales las autoridades administrativas que ejercen funciones jurisdiccionales, disponiendo para el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia sobre los procesos que versen sobre a) violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor y b) violación a las normas relativas a la competencia desleal

5. Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.