CONCEPTO 112361 DE 2020

(septiembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-007897-2 de 4 de agosto de 2020.

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual informa de los oficios radicados en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, por parte de la empresa ----------------- en relación con la prestación de la actividad de lavado de vías y áreas públicas, en el municipio de Barrancabermeja, Santander.

De las comunicaciones se lee que, al parecer, la Alcaldía de Barrancabermeja está requiriendo a las personas prestadoras de servicios públicos la prestación en forma gratuita de la actividad de lavado de vías y áreas públicas.

Al respecto, informa la Superintendencia, que dicha entidad “precisó al prestador y al Alcalde Municipal de Barrancabermeja, que en el marco de la actual emergencia sanitaria, económica y social decretada por el Gobierno Nacional, se debe dar cumplimiento a la Resolución CRA 911 de 2020 (…)”.

No obstante, la Superintendencia también indicó:

“(...) atendiendo las competencias de su Despacho, particularmente, como ente regulador tarifario en materia del servicio público de aseo y como entidad que expidió la referida Resolución CRA 911 de 2020, nos permitimos hacer la remisión del presente caso, para lo cual adjuntamos copia de la comunicación, a fin de que se confirme si en efecto es procedente, que las empresas puedan prestar el servicio de manera gratuita aplicando el concepto de aportes de terceros, como aportes de públicos o privados: sin que se incurra en el fenómeno de gratuidad en la prestación de los servicios públicos, proscrito en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994. En ese sentido, le agradecemos informarnos la decisión que sobre el asunto adopte su Despacho.” (Subrayas fuera de texto).

Previo a dar respuesta a su consulta, les indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En relación con la consulta, es preciso indicar que, atendiendo a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional mediante la Resolución 385 de 2020^[2] modificada por la Resolución 844 de 2020,^[3] a su vez modificada por la Resolución 1462 de 2020,^[4] la Comisión de Regulación de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA adoptó medidas regulatorias, en consideración a la pandemia por causa del coronavirus - COVID-19, con el fin de garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos.

En consecuencia, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 911 de 17 de marzo de 2020^[5] “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19” y, que entre otros aspectos, consagra reglas aplicables a los prestadores del servicio público de aseo pertenecientes al ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, en relación con el lavado y desinfección de áreas públicas.

Conforme con el artículo 7 de la referida resolución, las actividades de lavado y desinfección de áreas públicas debían ser desarrolladas como mínimo con una frecuencia semanal por parte de las personas prestadoras del servicio público de aseo que prestan las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables, en articulación con el municipio y/o distrito respectivo.

En el marco de esta disposición, las personas prestadoras debían concertar con el municipio y/o distrito aspectos como el inventario de áreas públicas objeto de la actividad, la frecuencia, remuneración y aportes, entre otros.

Particularmente, los entes territoriales debían determinar las áreas públicas objeto de lavado en el marco de la Resolución CRA 911 de 2020 en el proceso de articulación y concertación con la persona prestadora, sin perjuicio de las que se encuentren definidas en el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo, con base en lo establecido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), teniendo en cuenta las características de alto tráfico peatonal, y que debían ser objeto de lavado y desinfección durante el período de emergencia, caso en el cual, el lavado y desinfección de dichas áreas podía ser remunerado mediante la tarifa del servicio público de aseo.

Con respecto al cobro de los costos asociados a la actividad de lavado y desinfección, el artículo en mención^[6] establece que: “(...)Después de tres (3) meses de finalizado el periodo de emergencia sanitaria, y por los siguientes seis (6) meses, el Costo de Lavado y Desinfección de Áreas Públicas incurrido entre el 18 de marzo y la entrada en vigencia de la presente resolución, podrá ser incorporado en el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), sin perjuicio de que la persona prestadora pueda gestionar aportes de los entes territoriales (...)"

De conformidad con el artículo 8 ibídem los entes territoriales pueden realizar aportes a las personas prestadoras para la financiación de dichas actividades; en este caso, la financiación parcial o total durante el periodo de la emergencia sanitaria, se hace con el fin de disminuir el impacto tarifario que se genere sobre la tarifa final al suscriptor.

Cabe destacar que, como se evidencia en el artículo 8 citado, dichos recursos incluidos en la variable “Aportes de terceros", serán sustraídos del CRLAVD_jE para el cálculo del Costo de Lavado y Desinfección de áreas públicas de la persona prestadora j - CLAVD_j y su posterior inclusión en el Costo de Limpieza Urbana – CLUS.^[7]

Acorde con lo descrito anteriormente, la prestación de las actividades de lavado y desinfección de áreas públicas siempre demandará una contraprestación, sea por vía de cobro de la tarifa a los suscriptores y/o usuarios y/o por los aportes de terceros, por lo que en ningún caso podrá hablarse de gratuidad en su prestación.

Esto puede advertirse de los considerandos de dicho acto administrativo, en los que se lee: “Que el numeral 99.9 del artículo 99 de la citada Ley -haciendo referencia a la Ley 142 de 1994-, señala que "(...) con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica".

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, lo que conlleva que la prestación del mismo implique un carácter oneroso, en razón a que se deben tener en cuenta, los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, que se aplican al régimen tarifario.

Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, señala que: “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo como práctica restrictiva de la competencia, la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.

En ese orden de ideas, es claro que la Ley prohíbe expresamente el no cobro de los servicios públicos domiciliarios, estipulando, además, que incurrir en su práctica constituye una restricción indebida a la libre competencia. Así las cosas, con base en lo expuesto anteriormente ninguna persona prestadora puede exonerar del pago de los servicios públicos a sus suscriptores y/o usuarios, salvo las excepciones que la ley o decreto- ley puedan llegar a determinar.

Finalmente, se informa que teniendo en cuenta que para eliminar el virus se necesitaría de una técnica de lavado con detergente y fregado mecánico para generar el rompimiento de la capa lipídica del virus presente en la totalidad de superficies de las áreas atendidas, y según pronunciamientos y recomendaciones de la OMS sobre el tema, ésta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 921 de 2020, "Por la cual se deroga el artículo 7 y se modifican los artículos 8 y 9 de la Resolución CRA 911 de 2020”.

De esta forma, a través de la Resolución CRA 921 de 2020 se deroga la obligatoriedad del aumento de frecuencias de lavado de áreas públicas y la desinfección de estas en los municipios con más de 5.000 suscriptores y se modificaron los artículos 8 y 9 de la misma resolución con el objetivo de remunerar las actividades de lavado y desinfección de áreas públicas en lo relacionado con los costos en que se incurrieron por la mismas entre el 18 de marzo y el 18 de junio de 2020.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo''.

2. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”

3. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID-19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones.”

4. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid - 19, se modifican las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones”

5. Modificada por la Resolución CRA 921 de 2020 "Por la cual se deroga el artículo 7 y se modifican los artículos 8 y 9 de la Resolución CRA 911 de 2020".

6. Modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 921 de 2020.

7. Cabe aclarar que si bien, la actividad de lavado y desinfección puede que no sea desarrollada por todas las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte por acuerdos con el municipio y demás prestadores, sí deberá ser cobrada por la totalidad de estas. Lo anterior debido a que el Costo de Limpieza Urbana - CLUS contempla los costos de las actividades de Limpieza Urbana en los que incurre cada persona prestadora j del municipio como se evidencia en el artículo 8 de la Resolución CRA 911 de 2020. Lo anterior, acorde con la responsabilidad establecida en el parágrafo 1 del mencionado artículo.