CONCEPTO 115731 DE 2016

(noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Radicado CRA 2016-321-008275-2 de 31 de octubre de 2016.

Respetada señora Bahamón:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión de Regulación que “... confirme la existencia de un monopolio en caso de que la sociedad TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., prestara los servicios de acueducto y alcantarillado en el 95% del departamento del Atlántico”.

Lo anterior, por cuanto considera que los estudios previos de la Convocatoria Pública No. 1 de 2016, adelantada por la sociedad Acueducto Regional del Sur S.A. E.S.P. cuyo objeto es seleccionar la operación, diseño, rehabilitación, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en varios municipios del Atlántico, “… están diseñados para que la empresa TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P. sea la adjudicataria de la convocatoria”, situación que a su juicio “... vulneraría la libertad económica, la iniciativa privada, la autonomía empresarial, en tanto no se permite la libre competencia e induce a la creación de monopolios en la prestación de servicios públicos en el departamento, contrariando el marco constitucional y legal de los servicios públicos, el cual consagra la competencia empresarial como pilar de la economía y ordena al Estado controlar abusos de posición dominante, así como la eliminación de los monopolios”.

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que el artículo 73 ^[1] de la Ley 142 de 1994^[2], radicó en cabeza de esta entidad la función general de “regularlos monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Dentro del límite de competencia anotado y con fundamento en el artículo 28 ^[3] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emitimos el siguiente concepto:

A partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previo que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Por tanto, como regla general existe el principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por los artículos 10 ^[4] y 22 ^[5] de la Ley 142 de 1994, al señalar que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley y que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 ^[6] y 26 ^[7] de la misma ley, según la naturaleza de sus actividades.

Lo anterior, salvo que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 ^[8] de la Ley 142 de 1994, lo cual procede una vez la Comisión de Regulación verifique la existencia de los motivos que dan lugar a ella, excluyéndose de esta forma la posibilidad de que cualquier otro prestador entre al área exclusiva declarada.

Así, mediante la suscripción de un contrato de operación cuyo proceso de selección por licitación pública adelanta el municipio, se entrega la prestación del servicio de manera exclusiva a un prestador, limitándose la entrada al mercado de otros agentes prestadores del servicio.

Ahora bien, existen otros esquemas de prestación especiales que surgen por acto administrativo motivado, como es el caso de los mercados regionales, en los cuales no se limita la entrada de la prestación del servicio de otro operador. Sin embargo, siendo que su declaratoria obedece a condiciones muy particulares de prestación del servicio en una determinada región geográfica, solo el prestador sobre el que se decidió la declaratoria puede unificar los costos de prestación del servicio respecto de los municipios que formen parte de él.

Para el caso de Barranquilla, esta Comisión de Regulación declaro el mercado regional -MERCA-, mediante la Resolución CRA 701 de 2014^[9], operado por la sociedad TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P.

Los mercados regionales fueron definidos^[10] por esta Comisión de Regulación en la Resolución CRA 628 de 2013^[11], como un conjunto de usuarios atendidos por un mismo prestador, a través de sistemas no interconectados, interconectados o mixtos, en un área geográfica especifica que abarca más de un municipio, dentro de un mismo departamento o departamentos limítrofes, cuya prestación de manera conjunta, permite mejorar las condiciones de cobertura, calidad y continuidad de dichos servicios.

En este sentido, se obtienen beneficios a través de su implementación debido a la mejora de las condiciones de cobertura, calidad y continuidad y/o de la reducción de los costos en los sistemas de menor tamaño.

Para ello, se establecen costos unificados o integrados de los municipios que hacen parte del mercado regional, los cuales se obtendrán con base en los costos totales de administración y operación de todos los sistemas, de acuerdo con las disposiciones señaladas en la metodología tarifaria vigente, tal como lo prevé el artículo 71 ^[12] de la Resolución CRA 628 de 2013, modificado por la Resolución CRA 633 del mismo año^[13].

Para el caso particular del MERCA operado por la sociedad TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., se tuvieron en cuenta las particularidades existentes al momento de su declaratoria especialmente los municipios a los cuales beneficia, por lo que las inclusiones o exclusiones de municipios solo podrán realizarse previa expedición de un acto administrativo por parte de esta Comisión de Regulación que así lo autorice.

Por tanto, esta entidad no tiene competencia para confirmar “... la existencia de un monopolio en caso de que la sociedad TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., prestara los servicios de acueducto y alcantarillado en el 95% del departamento del Atlántico”, por lo que si existen reparos respecto del contenido de los estudios previos para la selección del operador, estos deben ponerse en conocimiento de la entidad que hace la convocatoria y del juez competente.

No obstante lo anterior, en consideración a que el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009^[14] creo la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, señalando que la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, daremos traslado de su solicitud a dicha entidad, en virtud de lo establecido en el artículo 21 ^[15] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, le informamos que en la dirección web: bit.ly/videosCRA^[16] encontrará los videos institucionales explicativos de los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTA FINAL

1 Funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación.

2 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3 Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

4 Libertad de Empresa.

5 Régimen de Funcionamiento.

6 Concesiones y Permisos Ambientales y Sanitarios.

7 Permisos Municipales

8 Áreas de Servicio Exclusivo.

9 Por la cual se decide la solicitud de declaratoria de mercado regional presentada por la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y aseo de Barranquilla S.A. ESP TRIPLE A DE BARRANQUILLA S.A. ESP., en el marco de lo establecido en la Resolución CRA 628 de 2013.

10 Artículo 2 de la Resolución CRA 628 de 2013, Por la cual se define el concepto de mercado regional, se establecen las condiciones para declararlo y la forma de verificar dichas condiciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley 1450 de 2011.

11 Por la cual se define el concepto de mercado regional, se establecen las condiciones para declararlo y la forma de verificar dichas condiciones, de conformidad con lo previsto en el Artículo 126 de la Ley 1450 de 2011.

12 Costos de prestación integrados y unificados.

13 Por la cual se modifica la Resolución CRA número 628 de 2013.

14 Por la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.

15 Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

16 El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.