CONCEPTO 119721 DE 2020

(septiembre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

xxxxxxxxxxxxxxxxxx

Asunto: Radicado CRA 2020-321-008243-2 de 14 de agosto de 2020

Respetado xxxxxxxxxxxx:

Acusamos recibo de la comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual presenta el siguiente caso hipotético:

“(...) La empresa “E”, responsable de los servicios públicos de la ciudad “C”, entregó por concesión los servicios de acueducto y alcantarillado en mayo de 2006 un operador especializado “A”. La tarifa cobrada a los usuarios hasta esa fecha se estructuró con la Resolución CRA 287/94<sic, es 2004>. A partir de Junio de 2006, se inició el cobro de la tarifa contractual establecida en el contrato de operación “X”, así como la metodología particular para los futuros ajustes o modificaciones de la misma durante la duración del contrato. El mismo previó dos (2) ajustes a la tarifa por inclusión de nuevas inversiones cada cinco (5) años - modificación del valor presente de las inversiones (VPI) - correspondientes a los quinquenios 2 (2012-2016) y 3 (20172021), con variación máxima del VPI ($/M3), en cada uno de ellos.

Lo anterior se cumplió, y a la fecha se halla la estructura tarifaria a 16 meses - Dic. 2021 - de terminar el horizonte de proyección del quinquenio 2 y parte del 3 que se extiende hasta 2026, como plazo máximo del contrato de concesión.

En un futuro ejercicio financiero con corte diciembre de 2020, de la inversión total ejecutada versus lo facturado total por el componente VPI, sólo podrá tener tres resultados:

- Que la inversión total sea igual a la facturación total por el componente VPI.

- Que la inversión total sea menor a la facturación total por el componente VPI.

- Que la inversión total sea mayor a la facturación total por el componente VPI”.

Señalado lo anterior, solicita concepto respecto de lo siguiente:

“1. Sería obligación del ente oficial que adjudicó por contrato de concesión los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad, responder a su contratista o prestador privado al finalizar el horizonte de la proyección tarifaria establecida o el plazo del contrato suscrito; por el retorno de la totalidad de la inversión ejecutada durante los años de operación, de acuerdo con el plan inicial o ajustado de obras e inversiones aprobado en expansión, reposición y rehabilitación de los sistemas de acueducto y alcantarillado; inversión, que se ha incluido en el valor presente de las inversiones (VPI), - componente del Costo Medio de Inversión (CMI) - de la tarifa aprobada del cargo por consumo, facturada a los usuarios?

2. De ser posible la respuesta del numeral 1; y de acuerdo con la normatividad y metodología tarifaria vigente, sería factible corregir el desequilibrio presentado, ajustando a futuro el plan de obras e inversiones vigente aprobado en expansión, reposición y rehabilitación de los sistemas de acueducto y alcantarillado y manteniendo la misma tarifa?

3. Si la inversión total ejecutada es menor a la facturación total por el componente VPI, cuáles y como serían los mecanismos para la devolución a los usuarios de éste mayor valor?”.

Al respecto, precisamos que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante sobre los temas examinados.

El parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142⁽¹⁾ de 1994 establece la posibilidad de pactar tarifas contractuales, así:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.

Esta disposición, reconoce el carácter vinculante del régimen previsto en la Ley 142 de 1994, independientemente de tratarse de negocios jurídicos celebrados por los prestadores a los cuales se les aplique, por regla general, el régimen privado y que se hubieren celebrado bajo el amparo de la autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que la ley es clara al indicar que las fórmulas tarifarias contractuales, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente, deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en dicha normativa.

Indica la disposición, que estas fórmulas podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación, cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios y cuando se presenten prácticas restrictivas de la competencia. Así mismo, las tarifas y fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión cada cinco (5) años y cuando así lo disponga el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Así mismo, es necesario señalar que el artículo 73.26 de la Ley 142 de 1994, consagra: “(...) Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información.

Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. (...)” (Negrilla fuera de texto)

Al pactarse una tarifa contractual, pueden darse las siguientes dos situaciones:

1. Las partes pactan en el contrato una tarifa propia de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, cumpliendo los criterios establecidos en los artículos 86, 87 y 89 a 96 de la Ley ibídem y, con la limitación prevista en el último inciso del artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, referida a que la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometido a la aplicación de la regulación genérica de esta entidad;

2. Las partes pactan en el contrato una tarifa que se somete a la estabilidad regulatoria de que trata el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, según la cual la tarifa será determinada con base en las normas regulatorias vigentes al momento de la celebración del contrato y será la misma durante toda la vigencia de este, con independencia de que en dicho lapso haya cambio de metodología.

Señala en la situación hipotética planteada en su comunicación que “(...) A partir de Junio de 2006, se inició el cobro de la tarifa contractual establecida en el contrato de operación “X”, así como la metodología particular para los futuros ajustes o modificaciones de la misma durante la duración del contrato (...)”, sin que sea claro si la tarifa contractual pactada es la propia del contrato o ésta se encuentra sometida a la regulación vigente al momento de la celebración del mismo, por lo que los aspectos relacionados con el “(...) retorno de la totalidad de la inversión ejecutada durante los años de operación, de acuerdo con el plan inicial o ajustado de obras e inversiones aprobado en expansión, reposición y rehabilitación de los sistemas de acueducto y alcantarillado; inversión, que se ha incluido en el valor presente de las inversiones (VPI), - componente del Costo Medio de Inversión (CMI) - de la tarifa aprobada del cargo por consumo, facturada a los usuarios”, y “3. Si la inversión total ejecutada es menor a la facturación total por el componente VPI, cuáles y como serían los mecanismos para la devolución a los usuarios de éste mayor valor?” dependerán de los términos pactados en el contrato o de la metodología tarifaria vigente al momento de la celebración (2006) y que acompaña al contrato hasta su finalización.

En todo caso y en atención a las normas anteriormente mencionadas, es preciso aclarar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no se pronuncia sobre temas eminentemente contractuales de las empresas de servicios públicos, por cuanto carece de competencia para interpretar sus estipulaciones, dado que esta actividad se encuentra reservada al juez del contrato.

Finalmente, en caso de requerir información adicional le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Régimen de los servicios públicos domiciliarios de Colombia