CONCEPTO 121841 DE 2019

(octubre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2019-321-007909-2 de 30 de septiembre de 2019.

Respetado señor XXXXX:

Dando alcance al oficio con radicado CRA 20190300119661 del 3 de octubre de 2019, mediante el cual se efectuó el traslado parcial de la comunicación remitida por usted al Departamento Administrativo de la Función Pública según radicado 20192060329842 de fecha 25 de septiembre de 2019, procedemos a atender su petición con la solicitud de información planteada.

Es necesario precisar que el presente concepto se emite dentro del marco de la competencia de esta Comisión de Regulación dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y con alcance en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], señalando que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

"¿Cual es el criterio que deben seguir los municipios para delegar la administración del servicio de aseo en el municipio?" (sic).

En primer lugar, consideramos importante mencionar que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de competencia. En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, el cual consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello, se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas, es garantizando que quien demanda un servicio, pueda tener variedad de ofertas que le permitan decidir libremente el proveedor del mismo; esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual s- encuentra prevista en su artículo 9, numeral 9. 2.

Según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de la mencionada ley, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

Cabe señalar, que el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, precisa las condiciones de prestación para que los municipios puedan prestar directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y lo aconsejen.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 establece la modalidad de prestación del servicio con Áreas de Servicio Exclusivo (ASES), en cuyo caso las entidades territoriales competentes pueden establecer mediante invitación pública dichas áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área de prestación durante un tiempo determinado, siempre y cuando se cumpla con la condición que su determinación sea con un interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como de saneamiento ambiental, se pueda extender a las personas de menores ingresos.

Por su parte, el parágrafo el artículo 40 citado, faculta a las Comisiones de Regulación para definir, por vía general, cómo se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de estas áreas de servicio exclusivo en los contratos, determinando los lineamientos generales y las condiciones a las que deben someterse estos contratos, y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los mismos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Igualmente, cabe resaltar que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene los criterios orientadores del régimen tarifario, como son los de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, los cuales también se deben preservar bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo.

El parágrafo 1º del artículo citado, prevé que cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994.

Conforme lo anterior, y con el fin de precisar lo anteriormente anotado, le informamos que esta Comisión de Regulación, expidió la Resolución CRA 824 de 2017 cuyo objeto es establecer las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo, en virtud de la solicitud de verificación presentada por la entidad territorial competente, de la cual adjuntamos copia.

"1. ?Cuales son los porcentajes de los subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?" (sic)

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, hace referencia a la aplicación de los criterios de solidaridad y distribución de ingresos, disponiendo que las comisiones de regulación exigirán a todos quienes presten servicios públicos que, al cobrar las tarifas, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2 y definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Por su parte, los artículos 2.3.4.1.1.2 y 2.3.4.1.1.3. del Decreto 1077 de 2015, enuncian que son “beneficiarios del subsidio a los usuarios de menores ingresos, y en las condiciones que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a los del estrato 3, de las zonas urbanas y rurales" y que son objeto de subsidio el valor del consumo básico y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio, y que podrán ser subsidiados los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los usuarios clasificados en los estratos 1, 2 y 3.

La misma disposición en el artículo 2.3.4.1.4.16. en relación con la distinción en las facturas de los aportes solidarios y de los subsidios, establece que para dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben distinguir entre el valor que corresponden al costo económico de referencia del servicio y los que corresponde a subsidios y a aportes solidarios. Esta distinción se presentará en las facturas de los suscriptores de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, el numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece que los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia y que los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores ingresos, entendidos éstos usuarios, en el contexto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, como los habitantes en los inmuebles residenciales estratificados por los municipios en los estratos 1, 2 y 3.

Los porcentajes de subsidios y aportes solidarios son definidos localmente por los Alcaldes y los Concejos Municipales teniendo en cuenta los porcentajes máximos de subsidio para los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 que se encuentran fijados en la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 1450 de 2011, así:

"ARTICULO 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo /os siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5. cincuenta por ciento (50%),' Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%), Suscriptores Comerciales. cincuenta por ciento (50%),' Suscriptores industriales.' treinta por ciento (30%)”.

“(...)

PARAGRAFO 1º. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante, estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones (...)”.

2. ?Cual es el ente de control encargado de hacer seguimiento a la ejecución de estos recursos por parte de las empresas o asociaciones prestadoras de los servicios públicos ¿” (Sic).

De acuerdo con el numeral 79.6 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.

Atentamente,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. “Artículo 7.8. Alguno de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.