CONCEPTO 128731 DE 2019

(noviembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto. Radicado CRA 2019-321-008041-2 de 3 de octubre de 2019.

Respetado señor xxxxx:

Recibimos la comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual consulta acerca de la viabilidad jurídica de la cesión de los contratos de condiciones uniformes en un escenario de prestación del servicio público de aseo, bajo la figura de área de servicio exclusivo y teniendo en cuenta el derecho de los suscriptores a la libre elección del prestador del servicio.

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, se procede a dar respuesta a las inquietudes planteadas en su comunicación en el orden propuesto:

“1. Puede el municipio obligar al actual prestadora cederlos CCU suscritos bajo la vigencia del ASE a la nueva empresa creada, si es procedente dicha cesión cual seria el trámite”.

“2. Puede el municipio cederlos usuarios al prestador por el constituido, desconociendo los derechos de los usuarios a la libre elección del prestador”.

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de libre competencia.

En orden a garantizar la libre competencia, la Ley 142 de 1994^[1] consagró en el numeral 9.2 del artículo 9 el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y en el artículo 10, el principio de la libertad de empresa, según el cual un ”(...) derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los limites de la Constitución y la ley". De manera que, tal como lo dispone el artículo 22 Ibídem “(...) Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 (...) "de la citada ley, según la naturaleza de sus actividades.

Bogotá,

Lo anterior resulta concordante con lo previsto en el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, el cual señala que: “(...) Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el articulo 15 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido, la libertad de competencia permite que cualquier persona que se ajuste al marco normativo aplicable, pueda prestar el servicio público de aseo y a su vez, que los usuarios y/o suscriptores puedan escoger de manera libre, entre una gama de ofertas, el prestador que considere preferible.

En efecto, el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015^[2] dispone que (...) Son derechos de los usuarios: (...) 1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes”.

Ahora bien, es necesario precisar que, tanto la competencia en el mercado como el derecho a la libre elección del prestador del servicio público de aseo, pueden verse limitados temporalmente cuando por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos, las entidades territoriales establezcan áreas de servicio exclusivo – ASE^[3], previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA^[4].

Aunado a lo anterior, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

De esta manera, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual, como resultado de la licitación pública. En tal medida, las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes, entre otros aspectos, se encuentran estipuladas en el respectivo contrato y su relación se encuentra regida por los términos allí establecidos.

Por lo tanto, en materia de cesión de los usuarios, a través de los contratos de condiciones uniformes, en el marco de un área de servicio exclusivo vigente, las partes deben cumplir lo pactado en el contrato de concesión, atendiendo a su vigencia, términos y condiciones acordados para su terminación, para lo cual resulta del caso, tener presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el acuerdo sobre un área de servicio exclusivo consiste en que ninguna otra empresa de servicios públicos puede ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

En tal sentido, la relación entre la entidad territorial y el prestador del servicio, se encuentra determinada por los términos de la negociación contenidos en el contrato de concesión.

Por su parte, el vinculo que surge entre ¡as personas prestadoras de servicios públicos y sus usuarios y/o suscriptores, tiene su fuente directa en el contrato, de manera que, la relación jurídica que surge entre éstos se rige por las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes (contrato de servicios públicos), el cual contiene las estipulaciones relativas al objeto contractual, los derechos y deberes recíprocos de las partes, el contenido obligacional, las consecuencias que se derivarían de eventuales incumplimientos, los mecanismos de solución de controversias, entre otros aspectos, dentro de los cuales podemos encontrar el correspondiente a la cesión del contrato de condiciones uniformes.

Respecto del contrato de servicios públicos, la Ley 142 de 1994 lo concibe como aquel “(...) en virtud del cual una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”^[5] y, dicho contrato existe "(...) desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa’^[6].

Adicionalmente, las estipulaciones que se establezcan en el contrato de servicios públicos deben estar sujetas a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias, en materia de servicios públicos domiciliarios.

Si bien es cierto, la relación jurídica entre el usuario y las personas prestadoras de servicios públicos es, en algunos aspectos, una relación legal y reglamentaria, en tanto se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, también lo es, que ello no excluye la aplicación de normas de derecho privado, si se tiene en cuenta que según lo dispone el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, por las normas del Código de Comercio y del Código Civil^[7].

Sobre esta base, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario.

Siendo así, la definición de la cesión de contratos, como acto de derecho privado que es, se encuentra consagrada en el artículo 887 del Código de Comercio, de la siguiente manera:

"(...) En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si porta ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido (...)."

De ahí, que el acto de cesión no sea contrario a la ley, pues, consiste en la posibilidad legal de la sustitución de una parte del contrato por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato y, surge de un acuerdo previo y expreso entre la empresa de servicios públicos que ostenta la relación contractual con el usuario (ESP 1) y la empresa contratista (ESP 2) que prestará efectivamente el servicio; no obstante, el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador, contenido en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 referido, no se puede afectar con ocasión de la cesión del contrato.

En protección a tal derecho, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 133, una serle de las cláusulas, que de pactarse, hacen presumir el abuso de la posición dominante, dentro de las cuales, cabe resaltar las siguientes:

“133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita,

b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

(...)

133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato; ”.

En consideración a lo anterior, en ejercicio de las funciones y facultades generales que le fueron conferidas a las comisiones de regulación, específicamente la contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, consistente en "dar concepto sobre las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de competencia (...)", esta Comisión de Regulación, mediante las Resoluciones CRA 778 de 2016^[8] y 894 de 2019^[9], adoptó los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarlas, según su ámbito de aplicación, en los que se establece, en relación con la cesión, que la persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando habiendo Informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explícita ¿ respecto^[10].

En consecuencia, las personas prestadoras pueden incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios y/o suscriptores, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otras empresas y, que los usuarios y/o suscriptores cuentan con la prerrogativa de pronunciarse al respecto; de manera que, si no lo hace, no constituye impedimento para continuar con la cesión.

De otra parte, se aclara que a esta Entidad no le esté permitido entrar a establecer o señalar los procedimientos administrativos, que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería tanto como invadir órbitas de competencia que no le corresponden11, más aún cuando la cesión del contrato de condiciones uniformes, se enmarca en el derecho privado, y por ende, concierne a decisiones propias de los prestadores y a la autonomía de las partes que intervienen en el contrato.

“3. Culminado el contrato de concesión para la prestación del servicio por el vencimiento de la vigencia del ASE, el usuario puede elegir libremente su prestador, cuál es el trámite para la elección del prestador nuevo.

4. Culminado el contrato de concesión para la prestación del servicio por el vencimiento de la vigencia del ASE, el usuario puede elegir libremente su prestador, sí quisiera mantener el actual prestador, cuál seria el trámite para continuarla vinculación".

Se reitera que la limitación al derecho del usuario de escoger libremente el prestador del servicio, en virtud de un área de servicio exclusivo, es de carácter temporal, acorde con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, una vez finalizado el contrato de concesión y, por ende, la vigencia del ASE, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la empresa que le preste los servicios públicos y esta libertad no se puede ver restringida por formalismos que la ley no ha establecido.

En relación con el trámite a seguir para la vinculación o desvinculación de los usuarios, se insiste en lo manifestado en la respuesta anterior en el sentido de no corresponderle a esta Entidad establecer o señalar los procedimientos administrativos que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, para cumplir la finalidad de las normas.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al PBX en, Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

2. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

3. Resolución CRA 824 de 2017: "Artículo 3°. Áreas de Servicio Exclusivo. Son aquellos espacios geográficos establecidos por la entidad territorial competente, en los cuales se prestará el servicio público de aseo, pudiéndose acordar que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer este servicio en la misma área.

Estas áreas se establecen mediante invitación pública por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de este servicio se pueda extender a las personas de menores ingresos. (..

4. Ver artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y Resolución CRA 824 de 2017.

5. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

6. Articulo 129 Ibídem.

7. Ver Concepto Unificado 29, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

8. "Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarías para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.

9. “Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarías incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones’’.

10. Ver cláusula 22 del Anexo 1 la Resolución CRA 778 de 2016 y cláusulas 28 del Anexo 1 y 25 del Anexo 2 de la Resolución CRA 894 de 2019.