CONCEPTO 20240120135151 DE 2024

(octubre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C

Señores

XXXXXXX

Asunto: Radicados CRA 2024-321-009656-2 del 8 de agosto de 2024 y CRA 2024-321009813-2 del 11 de agosto de 2024.

Respetado señor xxxx:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual realiza consulta en los siguientes términos: "(...) requisitos técnicos, jurídicos y financieros que deben cumplirse para el ingreso y posterior operación de un prestador del servicio de aseo que fomente la competencia en áreas de prestación de servicio (APS) actuales, garantizando las condiciones de competencia con la actual empresa Urbaser Soacha S.A. E.S.P, (...)"

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1] los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Aclarado lo anterior, a continuación se atienden cada una de las preguntas realizadas en los siguientes términos:

“1. Especificar los criterios técnicos, jurídicos y financieros necesarios para ejecutar el proceso mencionado, así como la normatividad que lo reglamenta."

En primer lugar, es menester recordar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994^[2], los municipios tienen el deber de asegurar que los servicios públicos domiciliarios sean prestados a sus habitantes, de manera eficiente. Adicionalmente, se debe tener presente lo establecido en el artículo 9 de la Ley mencionada que establece como derecho de los usuarios ”(...) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (...)" Así mismo, es obligación del Ente Territorial definir un esquema de prestación del servicio público de aseo en todas sus actividades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.3.95 del Decreto 1077 de 2015^[3]

Sumado a lo anterior, es pertinente aclarar que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, las Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) son esquemas excepcionales de la prestación del servicio público de aseo y se presentan por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura del servicio se pueda extender a las personas de menores ingresos. Para tal fin, las Entidades Territoriales podrán establecer, mediante invitación pública, este esquema de prestación en el cual podrán participar uno o más oferentes, conforme se defina, por un tiempo determinado y en el cual podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos puede ofrecer los mismos servicios en la misma área de servicio establecida. No obstante, antes de la apertura de la licitación que incluya cláusulas sobre estas áreas de servicios exclusivos dentro de los contratos propuestos, esta Comisión de Regulación deberá verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

En ese sentido, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 824 de 2017^[4], compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, a través de la cual establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo.

Así las cosas, se determinará que existen condiciones para implementar la licitación de los contratos que incluyan cláusulas sobre áreas de servicio exclusivo cuando se verifiquen las siguientes condiciones establecidas en el artículo 5.2.7 de la resolución en mención

“1.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

2.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

3.- Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Ente Territorial deberá presentar ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA solicitud con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5.2.8 de la Resolución CRA 943 de 2021 para la verificación de existencia de motivos que permiten la inclusión de las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

“2. Dada la existencia de la sociedad de economía mixta Urbaser Soacha. Qué alternativas diferentes a la creación de áreas de servicio exclusivo se podrían plantear para el ingreso y operación de un nuevo prestador del servicio. ”

“3. En el marco del debido proceso establecido en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Qué procedimientos se deben realizar con el prestador actual en el marco de la socialización y posible reducción del Área de prestación del servicio en el marco de la entrada de un nuevo prestador."

Respecto de las inquietudes de las preguntas 2 y 3, se aclara que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 333 la Constitución Política de Colombia, la actividad económica y la iniciativa privada son libres admitiendo la libre competencia como un derecho de todos, el cual debe ejercerse dentro de los límites del bien común, así mismo, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Así mismo, el artículo constitucional 365 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina quiénes pueden prestar servicios públicos y establece para estos la obligación de dar cumplimiento al régimen de servicios públicos determinado en dicha ley y demás normatividad del sector, dentro de las cuales se incluye la regulación expedida por las Comisiones de Regulación, y someterse a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Se resalta que el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En concordancia con lo anterior, y particularmente para la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11. del Decreto 1077 de 2015, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (Subrayado fuera de texto).

La única restricción a la libertad para que varias personas prestadoras presten servicios públicos en un mismo espacio geográfico se encuentra precisamente prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que permite que, de manera excepcional, se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.

En estos casos, se presenta una limitación legítima al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo sería posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso con garantía de libre concurrencia y pluralidad de oferentes que ejecuta el municipio, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo en un proceso de competencia por el mercado.

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es, por regla general, de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo; en consecuencia, pueden coexistir múltiples prestadores del servicio en un mismo espacio geográfico, con independencia del régimen jurídico bajo el cual se encuentren constituidos.

En estas circunstancias, los suscriptores y/o usuarios pueden elegir libremente al prestador del servicio, y para ello los usuarios actuales, haciendo uso de su derecho a la libre escogencia del prestador, puede desvincularse de la actual empresa prestadora en favor de aquella que sea de su elección, dando cumplimiento a los términos previstos en el contrato de servicios públicos vigente con la empresa prestadora, o a lo establecido en el artículo 2.3.2.2.4.2.110. del Decreto 1077 de 2015.

De otra parte, se recuerda que, en cualquier caso, el ente territorial debe asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a los habitantes de su municipio, en el marco de lo dispuesto en la Constitución y la normatividad vigente, la cual, establece un régimen de libre competencia sin que a los municipios les sea dable restringirla sin que medie una solicitud de verificación de motivos, por lo cual, debe hacer uso de las diferentes herramientas de planificación para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos en su municipio.

"4. Qué actualizaciones o modificaciones se deberían ejecutar en el PGIRS municipal dadas las condiciones para el ingreso de un nuevo prestador.”

Sea lo primero indicar que el numeral 32 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 2015 define los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS, en los siguientes términos:

"Plan de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS). Es el instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el manejo de los residuos sólidos, basado en la política de gestión integral de los mismos, el cuál se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición de resultados. Corresponde a la entidad territorial la formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización del PGIRS”.

Así mismo, se resalta que la Resolución MVCT 754 de 2014^[5] indica la metodología y demás aspectos relacionados con los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos y su consecuente efecto para los prestadores para definir su Programa de Prestación del Servicio de Aseo - PPSA.

Es así que el artículo 2.3.2.2.3.87 ^[6], indica que son lo municipios y distritos quienes tienen la obligación de elaborar, implementar y mantener actualizado el plan para la gestión integral de residuos o desechos sólidos, la cual es una tarea indelegable en cuanto se trata de un ejercicio de su competencia de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios en su municipio.

Por tanto, será el municipio y solo este, quien defina las pautas acordes con la normatividad vigente, bajo las cuales se realizará la prestación del servicio público de aseo y que deberán ser acogidas por las personas prestadoras. En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. “Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo ”.

5. “Por la cual se adopta la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos.”.

6. Plan para la gestión integral de residuos sólidos, PGIRS.