CONCEPTO 138721 DE 2018

(julio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 20183210053212-1 del 29 de mayo de 2018.

Respetada doctora XXXXX:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual plantea varios interrogantes en relación con la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y el régimen de contratación aplicable, de conformidad con la Ley 142 de 1994.

Previo a dar respuesta a los interrogantes planteados, resulta pertinente precisar que la contestación se enmarca en el ámbito de las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, contenidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y, se emite en los términos del artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de advertir que esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que sus pronunciamientos constituyen orientaciones de carácter general sobre el tema examinado y su respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En ese contexto, para resolver sus inquietudes, se transcribirá cada pregunta y a continuación la respectiva respuesta. .

1. La CRA ¿ha hecho uso de la facultad reguladora para los contratos que celebren los Municipios con empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, específicamente en cuanto al régimen jurídico aplicable a esos contratos?”

Sobre el particular, cabe precisar que la Ley 142 de 1994, aplica a las personas prestadoras de servicios públicos^[2]. Es así como, el articulo 32^[3] determinó que el régimen de constitución y de los actos de las empresas de servicios públicos es el del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la Constitución Política y la Ley.

Ahora bien, en relación con las excepciones, se debe tener en consideración el parágrafo del artículo 31 ibídem, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que contempla lo referente a la contratación por parte de las entidades estatales que prestan servicios públicos, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre el causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

Otra de las excepciones a la regla general, se encuentra contenida en el artículo 40 ibídem, que preceptúa:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurarla viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos."

Acorde con lo dispuesto en las normas en cita, la entidad territorial, en términos generales, debe adelantar un proceso de licitación pública y someterse a todas las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, en los siguientes contratos:

a. Cuando el objeto del contrato sea que la empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios.

b. Para que la empresa de servicios públicos sustituya en la prestación a otra que entre en causal de disolución c liquidación.

c. Cuando los contratos incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

"2. La CRA ha definido mediante resolución o acto administrativo el manejo de los contratos especiales que estipuló la Ley 142 de 1994, en su artículo 39, numeral tercero”.

La CRA expidió la Resolución 151 de 2001 y, en el artículo 1.3.4.9, indicó los contratos especiales para la gestión de servicios públicos.

"3. ¿ Cuál es la modalidad de contratación para entregar la infraestructura de acueducto y alcantarillado en todo su componente (planta, equipo, redes de acueducto y redes de alcantarillado) por parte de un Municipio propietario a una empresa de naturaleza comercial, dedicada a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y servicios especializados, con arreglo a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, debidamente constituida y en operación, de la que es accionista mayoritarío el mismo Municipio?"

En la hipótesis planteada en esta pregunta, no existe claridad respecto del papel del ente territorial, de si éste prestaba directamente servicios públicos y pretende entregar la prestación del servicio a una empresa prestadora de servicios públicos de la cual es socio, o actúa como socio de la empresa prestadora de servicios públicos y pretende entregar la infraestructura a otra empresa prestadora.

En razón a lo anterior, se hará una referencia respecto de los casos en los cuales se da aplicación al numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y el régimen aplicable a dichos contratos.

Los casos a los que hace referencia el numeral 3o del artículo 39 ídem, son aquellos contratos mediante los cuales as entidades oficiales encomiendan a terceros algunas de las actividades, que ésta venía desempeñando para la prestación del servicio público, pero no para que asuman la totalidad de la prestación del servicio.

En ese orden de ideas, el propósito de tales contratos es vincular a terceros para que concurran con la entidad oficial en la prestación de los servicios, sin que tal circunstancia implique la titularidad del mismo frente al usuario, como sucede en los casos de tercerizar el suministro de bienes o servicios, la gestión o la administración del servicio, sin que ello implique el desplazamiento del operador que mantiene sus contratos de condiciones uniformes con los usuarios.

Los contratos derivados de la aplicación del numeral 3 del artículo 39 ibídem, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, se regirán por el derecho privado.

De otro lado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en el artículo 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 242 de 2003, en virtud del parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994^[4], señaló aquellos contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública contenida en la Ley 80 de 1993:

"Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

"a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar ale unas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación" (negrilla fuera de texto original).

“4. Esta descripción contractual se puede clasificar dentro de los CONTRATOS que trata vi Capítulo II de la Ley 142 como “Contratos especiales para la gestión de los servicios públicos Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales".

“5. Esta modalidad de contrato ya mencionada corresponde con la estipulada en el artículo 39.3".

“6. A su vez, esta modalidad de contrato conforme con el “Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del articulo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este articulo se regirán por el derecho privado.", como lo dice la norma, ¿se rigen por el DERECHO PRIVADO y por ende no se puede imponer la Ley 80 de 1993?”

“7. ¿Si cabe dentro de ese régimen tal modalidad contractual, para la CRA qué modelo de contrato es el indicado, al descender a los contratos relacionados como convenio, comodato, cesión, arrendamiento, usufructo o cuál?".

Se reitera lo expuesto en la respuesta precedente, en razón a la falta de claridad de la hipótesis planteada en las preguntas que no permite contestar con precisión la consulta elevada.

Cordial saludo,

GERMÁN EDAURDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. Articulo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serón de obligatorio cumplimiento o ejecución.

2. "Articulo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestarlos servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicas, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Reglamentada por el Decreto Nacional 421 de 2000. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando Cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Articulo 17”.

3. "Articulo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherente a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares (negrilla fuera de texto original)".

4. "ARTICULO 31. REGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. (...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."