CONCEPTO 142131 DE 2019

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2019-321-009259 2 de 22 de noviembre de 2019.

Respetada doctora XXXXX:

Recibimos la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual consulta acerca de la propiedad del catastro de usuarios, la concesión del servicio público de aseo y las áreas de servicio exclusivo.

Previo a dar respuesta, le manifestamos que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos antes referidos, procedemos a dar respuesta a su consulta en el siguiente sentido:

“1- ¿El catastro de usuarios es de los dos prestadores que actualmente operan en el municipio de Florencia o los usuarios son del municipio?

El artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado en el artículo 1o de la Resolución CRA 271 de 2003, define el catastro de usuarios como: “Es el listado de la respectiva persona prestadora, que contiene los usuarios del servicio con sus datos identificadores. ”

Por consiguiente, dicho listado pertenece a la persona prestadora que lo elabore, razón por lo cual en el servicio público de aseo la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 720 de 2015, reconoce los costos asociados al catastro de usuarios.

En este sentido, en el documento de trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015 se explica que para la determinación de este costo se consideran dos actividades: la actualización y la administración.

La actualización del catastro de suscriptores incluye la recopilación de “información básica que registran los suscriptores en la solicitud de vinculación al servicio, como la dirección, uso y propiedad del predio, unidades residenciales y/o comerciales que se tengan en el predio y el estrato socioeconómico al cual pertenezca de acuerdo con lo establecido por las oficinas municipales o distritales de planeación (...)

Por su parte, la administración del catastro hace referencia a "la operación de adquirirla información de los suscriptores y usuarios, incorporarla en una base de datos (...) con las novedades que se presenten, bien sea para la facturación, repodes de información, la atención de reclamos o Incluso las desvinculaciones".

“2- ¿Podría válidamente el municipio concesionar el servido de aseo, desplazando a los prestadores que bajo régimen de libre competencia desarrollan su actividad en su jurisdicción?"

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993^[2] establece que los contratos de concesión son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgara una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente.

Con fundamento en lo anterior, el municipio como entidad territorial, puede válidamente concesionar la prestación del servicio público de aseo.

En relación con la limitación de las personas prestadoras para prestar el servicio, por existir un contrato de concesión, debe precisarse que ello sólo puede ser posible si el contrato incluye áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1992<sic, es 1994>, previa verificación de la existencia de motivos por parte de esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

En este caso, la ley autoriza la limitación de la competencia en el mercado atendiendo el interés social y el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a las personas de menores Ingresos. Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado: “(...) conviene destacar que como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo-ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura”^[3].

"3- En caso de una respuesta afirmativa a la anterior pregunta, ¿ Qué requisitos habría de cumplir un municipio para efectos de lo anterior?”

Los requisitos que deben cumplir las entidades territoriales para establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, están contenidos en el articulo 40 de dicha ley, según el cual, la inclusión de áreas de servicio exclusivo debe obedecer a motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura a los usuarios de menores ingresos.

Así mismo, se deberán cumplir con lo dispuesto en la Resolución CRA 824 de 2017, “Por la cual se establecen las condiciones para verificarla existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo.”

Dentro de las condiciones establecidas en la citada resolución, se encuentra que la entidad territorial sólo podrá abrir la licitación de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, cuando demuestre ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como mínimo, lo siguiente:

“1.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizarla ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

7.3.- Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. “

De acuerdo con lo anterior, antes de que se abra una licitación que incluya cláusulas de áreas de servicio exclusivo dentro de los contratos propuestos por las entidades territoriales, esta Comisión de Regulación verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos; en consecuencia, al no contar con un acto administrativo que verifique las áreas de servicio exclusivo en los contratos que se van celebrar, la prestación del servicio deberá operar en libre competencia^[4].

Cordialmente,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30-06-2011 Radicación 11001-03-26- 000-2006-00067-00(32018} C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

4. El Artículo 333 de la Constitución Política dispone que "La libertad económica y lo iniciativa privada son libres, dentro del límite del bien común.", a su turno el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 señala que "(...) Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley."