CONCEPTO 0148221 DE 2020

(diciembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2020-321-010497-2 de 30 de octubre de 2020

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual informa que “(...) Una empresa celebró un contrato con una empresa prestadora de servicios públicos para que este preste los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado” y con base en dicha situación consulta lo siguiente:

“1. ¿Cuáles son los requisitos formales para la validez del contrato de condiciones uniformes?

2. ¿Cuáles son los requisitos formales para modificar el contrato de condiciones uniformes?

3. ¿En virtud de reuniones o intercambio de comunicaciones entre el usuario industrial y el prestador del servicio público de alcantarillado se puede entender modificado el contrato de condiciones uniformes?

4. ¿Si en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la ley 1955 de 2019 el usuario del servicio de alcantarillado y la empresa prestadora del servicio pueden pactar hacer un vertimiento sin cumplir con los estándares establecidos en la Resolución 631 de 2015 y de esta forma modificar el contrato de condiciones uniformes en la cláusula que establece la obligatoriedad de dicho cumplimiento?”

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

El instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

La Corte Constitucional ^[2] analizó las características de los contratos de condiciones uniformes indicando: “(...) Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados. Es de tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que, por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas. Finalmente, como previamente se señaló su naturaleza es mixta, pues las disposiciones jurídicas que lo regulan corresponden a una relación reglamentaria y contractual. (...)".

El contrato como fuente de obligaciones está esencialmente dirigido a producir efectos jurídicos. Es un acuerdo destinado a constituir, modificar o extinguir las relaciones jurídicas. Por tanto, se mueve en extremos o situaciones en los que se predica su existencia o inexistencia, su validez o invalidez y, en sentido general, su eficacia o ineficacia, conceptos que difieren por sus particularidades.

La eficacia del contrato se refiere a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyecciones. La ineficacia del contrato es la no producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su celebración por las razones establecidas en la ley.

Esta noción de eficacia del contrato es distinta a la validez del mismo “(...) La validez indica la regularidad del contrato. El contrato válido es el que responde a las prescripciones legales. La eficacia del contrato concierne, en cambio, a la producción de sus efectos legales (...)”^[3]

De ahí que, para que un contrato produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez.

Contrariamente, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido.

Trasladado lo anterior al contrato de condiciones uniformes, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza el inmueble, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

Adicionalmente el segundo inciso del artículo 129 ibídem, estableció que hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio y que existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

Ahora bien, la relación jurídica que surge entre la persona prestadora y el suscriptor y/o usuario puede concluirse por el suscriptor y/o usuario de manera voluntaria, ya que es derecho de los usuarios “(...) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización".^[4]

Respecto de los contratos de condiciones uniformes, el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 señala que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA tiene la función de “(...) Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia. (...)".

Adicionalmente el numeral 73.21 ibídem determina que las comisiones de regulación están facultadas para “(...) Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante de los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario. (...)".

En ejercicio de dichas facultades la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA adoptó modelos de condiciones uniformes para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado mediante las resoluciones CRA 768 de 2016 ^[5] y CRA 873 de 2019.^[6]. Estos modelos constituyen parámetros generales cuya utilización no es de obligatorio cumplimiento para las personas prestadoras y los puede consultar en la página web www.cra.gov.co

De otra parte, sobre el acuerdo de voluntades para la realización de la actividad de disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento consagrado en el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 1955 de 2019 ^[7] dicha actividad podrá ser contratada directamente entre el suscriptor y/o usuario y el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado “(...) siempre y cuando este último tenga la capacidad en términos de infraestructura y tecnología para cumplir con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales".

De acuerdo con lo anterior el Legislador estableció una condición que debe estar presente al momento del contrato, relacionada con que la persona prestadora cuente con la infraestructura que tenga la capacidad para recibir los vertimientos y cumpla con los parámetros y valores límites permisibles de vertimientos establecidos en la Resolución 631 de 2015 ^[8] o los parámetros y valores que establezca la autoridad ambiental pertinente.

De conformidad con lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, responde:

“¿1. Cuáles son los requisitos formales para la validez del contrato de condiciones uniformes?

Como ya se dijo anteriormente, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación.

De igual manera existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de sus estipulaciones sean objeto de acuerdo con uno o algunos usuarios a partir de cláusulas especiales.

Adicionalmente, cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.^[9]

Por unidad temática:

“2. ¿Cuáles son los requisitos formales para modificar el contrato de condiciones uniformes?

3. ¿En virtud de reuniones o intercambio de comunicaciones entre el usuario industrial y el prestador del servicio público de alcantarillado se puede entender modificado el contrato de condiciones uniformes?"

El contrato se puede modificar por las siguientes circunstancias: i) por acuerdo entre las partes; ii) por parte de la persona prestadora, siempre y cuando hubiere informado la modificación propuesta con antelación de un mes y iii) por decisión de autoridad competente.

No aplica la modificación señalada en el punto ii) dado el evento de caso fortuito o fuerza mayor, en los términos del artículo 64 del Código Civil.

Es importante anotar que los requisitos formales para modificar el contrato de condiciones uniformes dependerán de cada caso en particular, sin perder de vista que pueden pactarse cláusulas directamente entre el suscriptor y/o usuario que dan lugar a acuerdos especiales ^[10] las cuales pueden acarrear exigencias igualmente especiales para su celebración o modificación.

“4. ¿Si en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la ley 1955 de 2019 ^[11] el usuario del servicio de alcantarillado y la empresa prestadora del servicio pueden pactar hacer un vertimiento sin cumplir con los estándares establecidos en la Resolución 631 de 2015 y de esta forma modificar el contrato de condiciones uniformes en la cláusula que establece la obligatoriedad de dicho cumplimiento?”.

Tal como se indicó anteriormente, el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 1955 de 2019 consagró la posibilidad de contratar directamente la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento, condicionado a que la persona prestadora tenga capacidad en su infraestructura y tecnología para cumplir con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales.

Los límites máximos permisibles de los vertimientos los establece la Resolución 631 de 2015 ^[12] o la autoridad ambiental respectiva, por lo que las partes no pueden pactar cláusulas en sentido contrario. Esta es una exigencia de carácter legal cuyo desconocimiento no se sanea por acuerdo de voluntades o por la inclusión de cláusulas en el contrato de condiciones uniformes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

^{<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.}

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo''.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052).

4. Numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

5. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado".

6. “Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones".

7. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad"".

8. “Por la cual se establecen los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado público y se dictan otras disposiciones".

9. Artículo 134 de la Ley 142 de 1994.

10. Primer inciso del artículo 132 de la Ley 142 de 1994.

11. Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”

12. Por la cual se establecen los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado público y se dictan otras disposiciones”.