CONCEPTO 20240120148681 DE 2024

(noviembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-010158-2 del 21 de octubre de 2024.

Respetado señor XXXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual formula una serie de interrogantes en relación con la prestación de los servicios públicos, particularmente del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas:

“1. ¿Una sociedad SAS puede constituirse como empresa de servicios públicos para prestar el servicio de recolección de basuras?”

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina las personas que pueden prestar los servicios públicos dentro de las cuales el numeral 15.1. establece “Las empresas de servicios públicos”.

En armonía con lo anterior, el artículo 17 ídem dispone que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.

Con posterioridad, se expidió la Ley 1258 de 2008 por medio de la cual se crean las sociedades por acciones simplificadas y, al respecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios^[2] ha señalado que es posible que estas últimas también puedan constituirse como prestadores de los servicios públicos; en efecto indica:

“1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyan bajo el tipo societario -sociedad por acciones simplificadas - S.A.S.-, podrán conformarse con un solo socio cuando a el bien lo tengan.

2. El principio de pluralidad de socios expuesto en los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, debe entenderse aplicable a aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyan con más de un accionista.

3. Las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyan como sociedad por acciones simplificadas se regirán por la Ley 1258 de 2008 en todos los aspectos societarios en ella dispuestos, lo que incluye la potestad de crear el órgano social: Junta Directiva. (...)"

Teniendo en cuenta lo anterior, se responde que las sociedades anónimas simplificadas SAS pueden constituirse como empresas de servicios públicos.

“2. ¿Qué requisitos y qué normativa debe cumplir una sociedad para constituirse como empresa de servicios públicos?"

“3. ¿Qué requisitos particulares y qué normativa debe cumplir una empresa de servicios públicos para prestar el servicio público de recolección y transporte de basuras?"

(...)

“8. ¿Qué normativa y requisitos debe cumplir una empresa dedicada a la recolección y transporte de basuras?

El marco legal de la prestación de los servicios públicos lo constituye la Constitución, la Ley 142 de 1994, los decretos reglamentarios, entre ellos el Decreto 1077 de 2015^[3] que es compilatorio, así como las resoluciones expedidas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las Comisiones de Regulación, entre otras, según sus competencias.

Acorde con lo anterior, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 determina que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, sin perjuicio que, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

A su vez, el artículo 23 ídem dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

De igual maneral, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 consagra lo respectivo al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, estableciendo los aspectos a los cuales deben someterse dichas empresas, entre ellos, el nombre, la duración, los aportes, los aumentos de capital y, señala la norma que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, este es el marco legal para la constitución de las empresas de servicios públicos, siendo necesario precisar que no existen requisitos especiales o propios para la prestación del servicio público de aseo, más allá de los indicados en esta comunicación.

Por otro lado, hay que agregar que el artículo 3o de la Ley 142 de 1994 dispone que todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que la Ley 142 dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.

De tal manera que todo prestador de los servicios públicos debe cumplir con las obligaciones propias de tal condición, por ejemplo:

- Someterse al régimen de la Ley 142 de 1994.

- Inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios - RUPS y realizar reportes de información en el Sistema Único de Información - SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

- Aplicar las metodologías tarifarias para cada uno de los servicios públicos.

- Contar con estados financieros.

- Contar con infraestructura para atender peticiones, quejas y reclamos.

- Contar con estudio de costos.

- Contar con un contrato de condiciones uniformes.

- Están sujetos a las contribuciones especiales anuales de la SSPD y de las comisiones de regulación.

En este punto es pertinente precisar que esta Comisión expidió las metodologías tarifas para el servicio público de aseo las cuales están definidas en la Resolución CRA 720 de 2015^[4] y la Resolución CRA 853 de 2018^[5], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[6], que son de obligatorio cumplimiento para los prestadores.

Así mismo, hay que agregar que esta Comisión expidió los modelos de contratos de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo, que pueden ser tenidos en cuenta por los prestadores al momento de elaborar sus contratos y están establecidos en la Resolución CRA 778 de 2016^[7] y la Resolución CRA 894 de 2019^[8], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.

"4. ¿Una empresa de servicios públicos dedicada a la generación de energía eléctrica podría también prestar el servicio público de recolección y transporte de basuras?”

Para dar respuesta a este interrogante es importante indicar que, de acuerdo con el marco legal vigente, existe libre competencia para la prestación de los servicios públicos, como se expondrá más adelante.

Aunado a lo anterior, es pertinente señalar que el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en relación con el objeto de las empresas de servicios públicos, dispone:

"ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.”

Ateniendo a lo anterior, una empresa de servicios públicos puede ser prestadora de diferentes servicios, a menos que exista pronunciamiento en sentido contrario por parte de la comisión de regulación respectiva.

“5. ¿Una persona natural o jurídica podría libremente recolectar la basura del casco urbano de un municipio o de las áreas rurales para utilizarla en proyectos productivos propios?”

La Ley 142 de 1994 en el artículo 14, numeral 14.24, define el servicio público de aseo así:

“Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”.

En este contexto y acorde con lo señalado en las respuestas anteriores, si la recolección de los residuos sólidos ordinarios se hace en el marco de la prestación del servicio público de aseo, esta actividad podrá ser prestada únicamente por las personas que se constituyan bajo cualquiera de las formas previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en cuyo caso los prestadores serán los responsables de la operación del servicio en el área de prestación que hayan definido.

Ahora bien, dentro de los prestadores que señala el artículo 15 ibidem está el productor marginal, que “Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”^[9].

El productor marginal debe cumplir lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 que dispone:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter.”

Bajo este marco legal, los prestadores marginales se constituyen en una excepción a la regla general, según la cual, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos; deberán contar con la autorización de la SSPD, así como observar el cumplimiento de las demás condiciones bien sea que produzcan bienes o servicios “para sí mismos” es decir en provecho propio o “para una clientela con vinculación económica directa con la persona, sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”, esto es en beneficio de terceros.

De esta forma, a través de la figura de productor marginal y siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley, una persona natural o jurídica podría realizar las actividades de recolección de residuos y realizar la gestión de los mismos para si o para terceros, no obstante, deberá vincularse a un prestador del servicio público de aseo para las actividades respecto de las cuales no tenga la condición de productor marginal.

De otra parte, debe tenerse en cuenta también si en el área de prestación del servicio se da la libre competencia o, por el contrario, si existen áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

“6. ¿Una empresa de servicios públicos dedicada a la recolección y transporte de basuras podría recolectar la basura de un municipio, pero, en lugar de transportarla al relleno sanitario, utilizarla en proyectos productivos propios con el propósito de generar energía?”

De acuerdo con la definición del servicio público de aseo, este servicio comprende varias actividades y en particular la gestión de los residuos sólidos se realiza a través de las actividades de aprovechamiento^[10], tratamiento^[11] y/o disposición final^[12] definidas en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, que recaen sobre las diferentes corrientes de residuos sólidos ordinarios (aprovechables, no aprovechables y orgánicos).

Las actividades del servicio público pueden prestarse mediante una estructura de integración vertical (las actividades de la cadena productiva son atendidas por un mismo prestador) o de desintegración vertical (las actividades son atendidas por diferentes prestadores).

En lo relacionado con la actividad de tratamiento debe indicarse que se definió como una alternativa o complemento a la disposición final que debe ir más allá del transporte selectivo, la clasificación y el pesaje de los residuos, por cuanto para evitar problemas de salud pública como la proliferación de vectores, la generación de olores y la producción de lixiviados, este tipo de materiales deben ser sometidos a procesos de transformación física, química o térmica que permitan el reciclaje de nutrientes o el aprovechamiento energético.

En este sentido, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió la Resolución 938 de 19 de diciembre de 2019 que reglamenta el Decreto 1784 de 2017 (compilado en el Decreto 1077 de 2015), en lo relativo a las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de los residuos sólidos en el servicio público de aseo.

El artículo 7 de la citada resolución determina que la selección de proyectos de tratamiento deberá fundamentarse en los siguientes postulados y criterios:

Postulados:

i. Deberá garantizarse el Saneamiento Básico territorial.

ii. Deberá asegurarse la prestación del servicio público de aseo.

iii. Deberá realizarse el análisis costo-beneficio entre el tratamiento o tratamientos a elegir y el relleno sanitario.

iv. Deberá garantizarse la sostenibilidad del tratamiento o tratamientos seleccionados.

v. Deberá realizarse el análisis de impacto tarifario.

Criterios:

i. Tratamiento térmico con fines de recuperación de energía, en proyectos de más de 100.000 ton/año, donde los residuos tengan un poder calorífico mayor o igual a 7 MJ/kg o menos de 100.000 ton/año, siempre y cuando se garantice su sostenibilidad.

ii. Tratamiento Biológico para residuos orgánicos separados en la fuente, con recolección y transporte selectivo en escalas mayores o iguales a 20.000 toneladas por año.

iii. Tratamiento Biológico para residuos orgánicos separados en la fuente, con recolección y transporte selectivo en escalas menores a 20.000 toneladas por año, siempre que se garantice su sostenibilidad.

iv. Tratamiento Mecánico Biológico de residuos previo a disposición final.

v. Tratamiento Mecánico Biológico de residuos ya dispuestos en sitios de disposición final.

En consideración a lo anterior y en el caso de la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos con el procesamientos de los residuos sólidos a través de las transformación de los mismos, se responde que una empresa de servicios públicos que se dedique a la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables en el marco del servicio público de aseo puede ser también prestador de la actividad de tratamiento y en tal caso desarrollar dicha actividad conforme con lo dispuesto en la reglamentación vigente toda vez que el tratamiento es considerado una actividad del servicio público de aseo.

Ahora bien, en lo que atañe al componente de aprovechamiento en la prestación del servicio público de aseo, se deben tener en cuenta también las disposiciones contenidas en el Decreto 1381 de 2024 “Por el cual se modifica el Capítulo 5, del Título 2, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015 y se dictan otras disposiciones ”, que contempla instrucciones sobre la exclusividad de la actividad de aprovechamiento para las organizaciones de recicladores de oficio, definiendo el esquema operativo de la prestación y el régimen de regularización en el marco del servicio público de aseo.

“7. ¿Una empresa de servicios públicos dedicada a la recolección y transporte de basuras puede iniciar a operar sin tener una concesión con el municipio, si su propósito es utilizar los desechos en un proyecto productivo propio y no la obtención del pago por el servicio público de aseo?”

Sea lo primero indicar que el artículo 333 de la Constitución Política establece que "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. Así mismo, el artículo 365 ibidem señala que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Para la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos el artículo 10 de la Ley 142 de 1994^[13], señala que "Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En armonía con lo anterior, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015 indica:

"Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (subrayado fuera del texto original).

Con fundamento en lo expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida y registrada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que haya alguna restricción legal o una barrera para que pueda hacerlo, vale decir, no se requiere autorización, permiso o título habilitante ni debe someterse a un proceso de selección contractual. La excepción al esquema de libre competencia está prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que contempla la posibilidad para que el ente territorial suscriba contratos de prestación del servicio de aseo con cláusulas de exclusividad.

Por otro lado, hay que retirar que si se realiza una actividad en el marco del servicio público de aseo, se está ante la prestación del mismo, caso en el cual la persona prestadora debe cumplir el marco legal vigente y la remuneración del mismo será vía tarifa aplicando los marcos tarifarios expedidos por esta Comisión de Regulación según el tamaño del mercado.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. Concepto unificado No 35 de 2017.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

4. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones ”.

5. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones ”.

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones ”.

7. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado ”.

8. “Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones”.

9. Artículo 14 numeral 14.15 de la Ley 142 de 1994.

10. “6. Aprovechamiento. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora ”.

11. “88. Tratamiento. Es la actividad del servicio público de aseo, alternativa o complementaria a la disposición final, en la cual se propende por la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos, al procesar los residuos sólidos a través de operaciones y procesos mediante los cuales se modifican las características físicas, biológicas o químicas para potencializar su uso. Incluye las técnicas de tratamiento mecánico, biológico y térmico. Dentro de los beneficios se consideran la separación de los residuos sólidos en sus componentes individuales para que puedan utilizarse o tratarse posteriormente, la reducción de la cantidad de residuos sólidos a disponer y/o la recuperación de materiales o recursos valorizados ”.

12. “66. Disposición final de residuos sólidos. Es la actividad del servicio público de aseo, consistente en la disposición de residuos sólidos mediante la técnica de relleno sanitario ”.

13. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.