CONCEPTO 0154191 DE 2020

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D. C.

Asunto: Radicado CRA 2020-321-010929-2 de 17 de noviembre de 2020

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta lo siguiente:

“(…)

1. Es obligatorio para una empresa que presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en ejecución de un contrato de operación con inversión donde las tarifas se pactaron contractualmente en virtud de lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; la aplicación de la Resolución CRA N° 759 de 2016 para llevar a cabo la estructuración y formalización de un contrato de suministro de agua potable, teniendo en cuenta que la metodología aplicada para establecer la tarifas contractuales es propia del contrato de operación y por ende no le es aplicable la Resolución CRA 688 de 2014.

2. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, se solicita indicar cuales son las disposiciones legales vigentes con base en las cuales se deben calcular los “COSTOS MÁXIMOS PARA EL SUMINISTRO DE AGUA POTABLE”, teniendo en cuenta que el operador que habrá de adquirir la condición de proveedor en el contrato de suministro, estableció sus costos de referencia aplicando una metodología propia del contrato de operación y por ende se encuentra salvaguardado por el principio de estabilidad regulatoria claramente contextualizado en el Concepto CRA 20154010001271 del 09 de enero de 2015, sin perjuicio que el contrato en cuestión fue suscrito antes de la expedición de la Resolución CRA 688 de 2014

3. El eventual beneficiario en un contrato de suministro de agua potable, puede exigirle al eventual proveedor, que aplique la metodología establecida en la Resolución CRA 688 de 2014, así como lo previsto en la Resolución CRA N° 759 de 2016, para establecer los “COSTOS MÁXIMOS PARA EL SUMINISTRO DE AGUA POTABLE”, teniendo en cuenta que el proveedor presta el servicio de acueducto en el marco de un contrato de operación con inversión donde las tarifas se establecieron con una metodología propia del contrato, y por ende se encuentra salvaguardado por el principio de estabilidad regulatoria claramente contextualizado en el Concepto CRA 20154010001271 del 09 de enero de 2015, sin perjuicio que el contrato en cuestión fue suscrito antes de la expedición de la Resolución CRA 688 de 2014. (…)”

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Respecto al objeto de la consulta, se precisa que el numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994,^[1] al referirse a los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, autoriza la celebración de aquellos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. La misma norma señala que si las partes no se convienen, la Comisión de Regulación podrá imponer una servidumbre de acceso de interconexión a quien tenga el uso del bien.

La misma ley también faculta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para “"Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. (...)"^[2] y "Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley."^[3] (Negrillas fuera del texto original).

Con base en lo anterior, esta Comisión de Regulación en ejercicio de sus facultades expidió la Resolución CRA 759 de 2016, la cual tiene como objeto "(...) establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas; señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente (...)".

En el artículo 2 de la mencionada resolución se definió el contrato de suministro de agua potable, en el literal e. del artículo 2, como un acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios.

Este contrato, así como los de interconexión, se rigen por el derecho privado, razón por la cual, las relaciones contractuales de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios se rigen por los acuerdos a los que lleguen, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad; en consecuencia, esta entidad tiene la facultad de intervenir, adelantando una actuación administrativa tendiente a la imposición de una servidumbre y/o al señalamiento de la remuneración correspondiente, por el uso e interconexión de redes, cuando medie petición de parte y solamente, en aquellos eventos en que las partes no llegan a un acuerdo sobre las condiciones del contrato,^[4] teniendo en cuenta las reglas mínimas de negociación que fueron establecidas en la misma resolución.

El artículo 3 de la resolución citada, señala que las partes serán las que establecerán en los contratos de suministro de agua potable e interconexión, las condiciones bajo las cuales se pretendan suscribir, buscando siempre asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillado en beneficio de los suscriptores y/o usuarios.

Por su parte, el artículo 4 Ibídem, prevé que para la celebración del respectivo contrato, los prestadores deberán observar, entre otros requisitos, que tanto la alternativa de suministro de agua potable como la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, correspondan a la opción de mínimo costo, que no traslade costos ineficientes a los usuarios o suscriptores del beneficiario y, que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio en términos de calidad, continuidad, presión y cobertura de los usuarios o suscriptores del proveedor.

Ahora bien, el costo máximo de interconexión a los subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable y los de interconexión a los subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales, se determina de conformidad con lo establecido en la metodología tarifaria que se encuentre vigente, en el estudio de costos aplicado por el proveedor y teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 11 de la Resolución CRA 759 de 2016, respectivamente.

Cabe indicar que esta Comisión de Regulación señaló la metodología para determinar la remuneración y/o peaje de que trata la Resolución CRA 759 de 2016, en los términos del numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esto es, de acuerdo con las reglas de la mencionada Ley, de manera que, en materia tarifaria observa la Ley 142 de 1994 en su integralidad y por ende, debe ser interpretada de manera sistemática con este régimen de servicios públicos.

Lo anterior se precisa como quiera que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación.

En efecto la referida norma señala que la tarifa puede ser un elemento que se incluya como base para otorgar contratos mediante invitación pública, para que las empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios.

En este sentido, el artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001 ^[5] establece reglas aplicables a todos los contratos en los que las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios.

Una de las reglas consiste en que cuando en virtud de un contrato se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos, y, por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, deberán incluir en el contrato las fórmulas tarifarias correspondientes, las cuales deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 87 ibídem.

De igual manera, con independencia de lo convenido por las partes, la persona prestadora mantiene la obligación de cumplir con la normatividad (leyes, decretos y resoluciones) del sector que le sea aplicable y que se expida durante la vigencia del contrato.

Por su parte, el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001 hace referencia al principio de estabilidad regulatoria, el cual permite que los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas vigentes al momento de su celebración y, en tal virtud, se aplicará el régimen tarifario vigente al momento de la celebración del contrato durante todo el plazo de su ejecución, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación.

En tal sentido, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia. Así mismo, la Comisión de Regulación podrá revisar tanto las tarifas como las fórmulas tarifarias, cada cinco (5) años y cuando la Ley 142 de 1994 así lo exija.

No obstante lo anterior, indica la norma citada, que el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas, debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de esta entidad y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Cabe recordar igualmente, que el inciso 3° del artículo 3o de la Ley 142 de 1994 determina que "(...) todos los prestadores quedarán sujetos, (...), a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, (...)", de donde se concluye que si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria que esté vigente durante todo el plazo de su ejecución, tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Realizadas las anteriores precisiones, se indica que la regulación aplicable a contratos de suministro y/o interconexión, contenida en la Resolución CRA 759 de 2016, reconoce la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el marco de la normatividad vigente.

Por lo tanto, en el caso de que exista una tarifa contractual y se requiera celebrar un contrato de aquellos regulados en la Resolución CRA 759 de 2016 también aplica dicha regla; sin embargo, en caso de que las partes acuerden sujetarse al referido administrativo, deberán dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el mismo.

Así mismo, el regulador no desconoce que para efectos de definir el costo máximo de interconexión a los subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable, la metodología tarifaria vigente será la resultante del respectivo contrato que dio lugar a la tarifa contractual, como quiera que a quienes hayan acordado una tarifa o fórmula tarifaria distinta a la regulatoria, no les será aplicable la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 688 de 2014.

Siendo así, no es obligatorio para una empresa que presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, en ejecución de un contrato de operación, en el cual se pactó una tarifa contractual en virtud de lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, aplicar la Resolución CRA 759 de 2016 para efectos de acordar los términos del contrato de suministro de agua potable.

De esta manera, en virtud de dicha tarifa, así como de la autonomía de la voluntad que rige este tipo de contratos, el eventual proveedor no puede ser obligado a aplicar la metodología establecida en la Resolución CRA 688 de 2014 ni la Resolución CRA 759 de 2016, para establecer los costos que regirán el contrato de suministro de agua potable.

En todo caso, se advierte que los costos que establezca el proveedor para la infraestructura de los subsistemas de suministro, transporte y/o distribución involucrados en el contrato de interconexión derivados del estudio de costos aplicado por el proveedor, no puede resultar superior a la que hubiera arrojado la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

No obstante, es importante tener en cuenta que la facultad que otorga el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y el criterio de estabilidad regulatoria dispuesto en el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, no exime a las personas prestadoras de servicios públicos del cumplimiento de la ley ni de las normas regulatorias no tarifarias.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

2. Numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1944.

3. Numeral 73.22 del artículo 73 Ibídem.

4. Artículo 14 de la Resolución CRA 759 de 2016: "(...) En el evento en que las partes no hayan logrado convenir la celebración del contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable en los términos del artículo 3 de la presente resolución, y una vez las partes o alguna de ellas lo solicite mediante escrito motivado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA dará inicio, (...), a una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y/o señalar el peaje o remuneración correspondiente, siempre y cuando éste(a) haya sido solicitado(a) expresamente.

5. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.