CONCEPTO 218411 DE 2018

(agosto 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Asunto: Radicado CRA 2018-321-007125-2 de julio 18 de 2018.

Respetado doctor ,

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual consulta a esta Comisión de Regulación si “... En desarrollo de la Ley 142 de 1994, una Empresa de Servicios Públicos cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, en aplicación del marco tarifario, resultado del Plan de Obras de Inversión Reguladas –POIR-, ha realizado múltiples inversiones sobre las redes y demás estructuras para la prestación de los servicios a su cargo (tales como ampliaciones, mantenimiento, reposiciones etc.), ¿Estas inversiones ejecutadas en la aplicación del citado marco tarifario, pertenecen a la Empresa de Servicios Públicos que las efectuó, a los usuarios, quienes pagan la tarifa de acuerdo al POIR, o al ente territorial (Municipio) donde se prestan los servicios?".

Antes de responder su inquietud, es preciso aclarar que la Ley 142 de 1994⁽¹⁾ radicó en cabeza de esta entidad la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para este propósito, dicha normativa estableció las funciones de los artículos 73 ⁽²⁾ y 74 ⁽³⁾, entre las cuales se encuentra la prevista en el numeral 73.11 conforme a la cual esta entidad debe “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda, según lo previsto en el artículo 88; (...)''.

Analizadas las demás funciones a cargo de esta entidad, no se encuentra ninguna relacionada con la definición de a quién pertenecen las inversiones ejecutadas sobre la infraestructura que se utiliza para la prestación del servicio a cargo del prestador de los servicios públicos.

No obstante, con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos la presente opinión sin que esta constituya la definición del caso planteado, dentro de los límites del artículo 28 ⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

El artículo 28 ⁽⁵⁾ de la Ley 142 de 1994⁽⁶⁾, establece que las personas prestadoras tienen derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual deben cumplirlos mismos requisitos y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios.

Agrega la norma que las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Respecto del mantenimiento de las redes públicas, el artículo 2.3.1.3.2.4.19 ⁽⁷⁾ del Decreto 1077 de 2015⁽⁸⁾ dispone que la entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado⁽⁹⁾.

A los urbanizadores les corresponde el diseño y construcción de las redes de distribución, redes locales o redes secundarias de acueducto y alcantarillado, tal como lo prevé el artículo 2.3.1.1.1 ⁽¹⁰⁾ de la misma normativa. Estas redes se definen de la siguiente forma:

“(...) 5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. (...)"

“(...) 8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado. (...)".

En cuanto a las redes primarias de acueducto y alcantarillado, la misma disposición prevé que el diseño, construcción y mantenimiento de estas, lo debe realizar la empresa prestadora del servicio, la cual recuperará su inversión a través de las tarifas de los servicios públicos. Estas redes se definen de la siguiente manera:

“(...) 6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria. (...)”.

“(...) 7. Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final. (...)”.

El artículo 2.3.1.3.2.2.7 ídem al referirse a la utilización de las redes señala que los particulares no pueden utilizar la red pública o aquellas entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su administración ni realizar obras sobre éstas, salvo con autorización expresa de la entidad prestadora de los servicios públicos. En todo caso, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá realizar extensiones, derivaciones, modificaciones u otro tipo de trabajo en las redes de acueducto y alcantarillado recibidas de terceros.

Así las cosas, los prestadores de servicios públicos pueden ser titulares del derecho de propiedad sobre las redes, sean públicas o privadas, para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, siempre que sean ellos quienes las construyan con cargo a sus recursos.

Ahora bien, los prestadores de servicios públicos pueden hacerse cargo de las redes de propiedad de un tercero, cuando estas le son entregadas como aporte bajo condición en aplicación del numeral 87.9⁽¹¹⁾ del artículo 87 ⁽¹²⁾ de la Ley 142 de 1994 el cual establece que "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor...".

La disposición citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-739-08 del 23 de julio de 2008 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

El análisis de la disposición en comento, así como de la jurisprudencia en mención, permiten extraer los siguientes elementos de esta figura:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes “no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios".

c) Condiciona la misma facultad a que “en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor”.

d) Indica que las Comisiones de Regulación deben establecer mecanismos para “garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando “se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos. ”

Por tanto, se observa que no se trata de un proceso de “enajenación” de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Tampoco tiene por objeto la “capitalización”, es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.

Se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Estos aportes se materializan a través de los denominados “contratos de aportes bajo condición".

Ahora bien, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.

Respecto de las inversiones que realiza el prestador sobre los bienes entregados bajo la figura de los aportes bajo condición, tales como ampliaciones, mantenimientos, reposiciones, etc., el parágrafo 2 del artículo 46 ⁽¹³⁾ de la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹⁴⁾, para grandes prestadores, estableció que con el fin de garantizar la rehabilitación y reposición de los mismos, la persona prestadora podrá incluir en el POIR su reposición y rehabilitación, teniendo en cuenta las necesidades del servicio o lo pactado en el contrato.

Así mismo, el parágrafo 3 de la misma disposición señala que en los contratos que celebre la persona prestadora para el uso y goce de los activos de terceros que se incluyen en la Base de Capital Regulada - BCR, deberán pactarse claramente las condiciones referentes a la remuneración (rentabilidad del capital invertido y recuperación de capital) del propietario de los activos, así como las condiciones para su rehabilitación y reposición.

Para los pequeños prestadores, el artículo 22 ⁽¹⁵⁾ de la Resolución CRA 825 de 2017⁽¹⁶⁾ señala que las Inversiones de los sistemas de acueducto o alcantarillado corresponderán a aquellas que serán realizadas por las personas prestadoras para mejorar la cobertura, calidad, continuidad y las necesarias para la reposición y rehabilitación de los sistemas.

En consecuencia, es posible que la entidad territorial respectiva sea la titular del derecho de dominio sobre las redes y que haya entregado su usufructo a una empresa de servicios públicos a través de un contrato, caso en el cual no existe transferencia de dicho derecho, sino el uso y goce de los bienes destinados a la prestación del servicio, lo cual supone que al término del contrato tales bienes deberán ser devueltos por el prestador a la entidad aportante, puesto que ella conserva la propiedad de los mismos.

Ahora bien, en el evento de existir conflictos respecto de la titularidad del derecho de dominio sobre las redes, o sobre las mejoras e inversiones realizadas sobre ellas, las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, podrán dirimir directamente dicha controversia o ponerla en conocimiento del juez natural.

Cordial saludo

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Diretor Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

3. Funciones especiales de las comisiones de regulación

4. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.".

5. Redes.

6. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

7. Mantenimiento de las redes públicas.

8. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

9. La misma disposición prevé que la empresa prestadora deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma.

10. Definiciones

11. Este artículo fue modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 y por posteriormente por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011.

Se encuentra vigente al no haber sido derogado expresamente por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, última ley del Plan de Desarrollo 2014-2018.

12. Criterios para definir el régimen tarifario.

13. Base de Capital Regulada del Año Base (BCR₀). Modificado y adicionado por el artículo 15 de la Resolución CRA 735 de 2015.

14. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

15. Inversiones para expansión, reposición y rehabilitación de los sistemas de acueducto o alcantarillado.

16. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.