CONCEPTO 5 DE 2021

(enero 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas, referidas a la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios o distritos, así como a la libertad de entrada y libre competencia en la prestación. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 80 de 1993^[6]

Resolución CRA 151 de 2001^[7]

Resolución CRA 293 de 2004^[8]

Concepto SSPD-OJ-2020-357

Concepto SSPD-OJ-2018-720

Concepto SSPD-OJ-2016-127

Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-11

Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-01

CONSIDERACIONES

Previo a atender la consulta, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es imperioso aclarar que, en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como la expuesta en la solicitud, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 2015.

Con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es de señalar que estos pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Así mismo, el artículo 367 constitucional, determina que los municipios están facultados para prestar servicios públicos de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, para lo cual deberán agotar el procedimiento previsto en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, que al respecto señala:

“Artículo 6o Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”

De acuerdo con lo establecido, es claro que los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que sin embargo, es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6o de la ley 142 de 1994, podrán hacerlo directamente. La norma aludida, de igual forma los faculta para participar en la conformación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, utilizando las formas asociativas previstas en el artículo 15 del mismo compendio normativo, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.

Lo anterior se funda en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos. Estos principios a su vez, fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, que consagran el “derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas.

Sobre el particular, esta Oficina a través del Concepto SSPD-OJ-2020-357, indicó:

“(…) i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:

“(…) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente^[9]:

'De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo (…)'.

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (Subraya fuera de texto original)

Lo anterior guarda plena concordancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:

'ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.'

De este modo, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, a las comisiones de regulación les corresponde:

'ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…)'

De este modo, a la luz de las prerrogativas constitucionales, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares de conformidad a lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de libertad de entrada y competencia.

Sin embargo, ha de precisarse que la participación directa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales, se encuentra limitada a que habiendo hecho invitación pública para que otros prestadores participen para el efecto, no hubiera ofrecimiento alguno, razón por la cual habrá de surtirse el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

ii) Prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ya había tenido oportunidad de pronunciarse a través del concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, en el cual indicó lo siguiente, haciendo referencia al artículo 6 de la Ley 142 de 1994:

 '(…) El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra, que señalan lo siguiente:

Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.

(…) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

(...) 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)

Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales.

Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados.

(…)

Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias (…)”

De acuerdo con lo señalado, es claro que con la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios, que previo a su promulgación, eran de resorte exclusivo del Estado, podían ser prestados por los particulares, menguándose de esta forma la participación de los entes territoriales, ya que sólo podrían prestarlos directamente, en caso de que no existieran personas prestadoras interesadas en hacerlo, luego de efectuar el procedimiento de invitación pública pertinente, o por la existencia de estudios aprobados por este ente de control, que demostraran que los costos de prestación directa para el municipio, serían inferiores a los de prestadores interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales prestadores podrían ofrecer.

Ahora bien, con respecto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, sobre el particular indica:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En línea con la norma citada, frente a los contratos celebrados entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan a una persona que entró en causal de disolución o proceso de liquidación, estos deben regirse, para todos los efectos, por el Estatuto General de la Contratación Pública.

En cuanto hace referencia a los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 referido, expidió la Resolución CRA 293 de 2004^[10], en la cual señaló de forma expresa, cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la Ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente:

“Artículo 1o. El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: (…)

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas (…)”

Por su parte, los artículos 1.3.5.2 y 1.3.5.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, señalan:

“ARTÍCULO 1.3.5.2 CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del Artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el Artículo 1.3.5.4.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente (…)” (Negrilla fuera de texto)

“Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(…)

e) (Modificado por el art. 2, Resolución CRA 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo (...)”

De acuerdo con lo señalado en las disposiciones regulatorias mencionadas, es claro que (i) cuando los entes territoriales realizan la convocatoria a que hace referencia el artículo 6o de la Ley 142 de 1994; (ii) cuando se celebran contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo; y (iii) cuando se celebran contratos que transfieren la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, entre otros, los mismos deben atender lo dispuesto en las normas de contratación estatal, o deben estar precedidos de los procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, según cada caso. De ahí que cada municipio o distrito deberá, previo a la suscripción del contrato, efectuar los análisis tendientes a determinar la necesidad de surtir, ya sea el procedimiento de licitación pública o el de concurrencia de oferentes, a que aluden las normas mencionadas, procedimientos legales que son de imperioso cumplimiento.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:

“PRIMERO: ¿Es válido ampararse en el artículo 6 de la ley (sic) 142 de 1904 para invitar y entregar a una empresa privada el servicio de aseo, Existiendo (sic) la Administradora Publica Cooperativa Empresa Solidaria "APCES E.S.P.' que fue creada específicamente para prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?

“SEGUNDO: ¿podía el alcalde retomar el servicio de aseo y adelantar una invitación amparado en el artículo 6 de la ley 142, o cuál sería el procedimiento legal?”

Los municipios y distritos, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, podrán hacerlo directamente.

Por su parte, el artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001 señala que conforme con lo establecido en la Ley 142 de 1994, los entes territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere dicha resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido, es claro que en el caso del procedimiento contemplado en el artículo 6o referido, este debe garantizar la concurrencia de oferentes y una vez surtido, el ente territorial otorgará la prestación parcial o total del servicio, a quien resulte adjudicatario dentro del proceso.

Es importante advertir que, si bien el mecanismo de concurrencia de oferentes establecido para los eventos descritos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 es la “invitación pública”, bajo la interpretación del Consejo de Estado, este mecanismo no cuenta con una reglamentación definida por parte del Gobierno Nacional, pero se entiende que la entidad territorial puede invitar a los actores del sector para que presenten propuestas de prestación de los servicios que requiere el municipio para atender sus necesidades, fijando las reglas procedimentales pertinentes, al amparo de las normas de contratación pública.

“TERCERO: ¿Debió adelantarse licitación pública para contratar el servicio de aseo según artículo 31 de la ley (sic) 142 da 1994 y ley (sic) 889 de 2001?”

“CUARTA: Y si de conformidad con la Ley 80 de 1993; debió adelantarse licitación pública para contratar el servicio de Aseo, ¿quién debió adelantarlo, la Alcaldía Municipal de San Martin, Cesar o APCES E.S.P.?

Como bien lo señalan las disposiciones regulatorias mencionadas, (i) cuando los entes territoriales realizan la convocatoria a que hace referencia el artículo 6o de la Ley 142 de 1994; (ii) cuando se celebran contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo; y (iii) cuando se celebran contratos que transfieren la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, entre otros, los contratos que se celebren para el efecto, deben atender las normas de contratación estatal, o estar precedidos de los procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, de acuerdo al caso, por lo que los entes territoriales, deberán efectuar previamente, los análisis tendientes a determinar la necesidad de surtir, ya sea el procedimiento de licitación pública, o el de concurrencia de oferentes, a que aluden las normas referidas, por ser estos de imperioso cumplimiento.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

   ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

   Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20205292451532

TEMA: PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Subtema: Régimen de contratación de los prestadores.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5.  “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

7. “Regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”

8. “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

9. Concepto SSPD-OJ-2014-352

10. “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.