CONCEPTO 19 DE 2021

(enero 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) solicitamos que por favor nos informen si los decretos firmados por el presidente de la república respecto a la suspensión del servicio de acueducto siguen vigentes o por si el contrario ya expiraron (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 417 de 2020^[6]

Decreto 441 de 2020^[7]

Decreto 637 de 2020^[8]

Resolución MSPS 2230 de 2020^[9]

Resolución CRA 911 de 2020^[10]

Resolución CRA 915 de 2020^[11]

Resolución CRA 918 de 2020^[12]

Resolución CRA 922 de 2020^[13]

Resolución CRA 936 de 2020^[14]

Corte Constitucional, Sentencia C – 154 de 2020

CONSIDERACIONES

En consideración a que la consulta formulada se enmarca dentro de las medidas de emergencia implementadas por el Gobierno Nacional, resulta prioritario señalar que el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, mediante la Resolución No 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria en el país, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional.

Dicha declaratoria fue extendida por las Resoluciones 844 del 26 de mayo de 2020 y 1462 del 25 de agosto de 2020. Actualmente, la emergencia sanitaria se encuentra vigente hasta el 28 de febrero de 2021, de acuerdo con la Resolución No 2230 del 27 de noviembre de 2020. La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha señalada cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, el término podrá prorrogarse nuevamente.

De igual forma y con el propósito de afrontar la emergencia económica y social y en razón al crecimiento exponencial de la pandemia generada por el COVID-19, el Presidente de la República expidió los Decretos 417 y 637 de 2020, por medio de los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, declaratoria a través de la cual se autorizaba al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza ley destinados a adoptar medidas para mitigar la crisis en los diferentes sectores de la economía.

En relación con la inquietud formulada, se debe indicar que, en virtud de lo anterior, se expidió el Decreto 441 de 2020, por medio del cual de adoptaron medidas para asegurar la prestación del servicio público de acueducto, el cual es vital para mitigar la propagación de la pandemia, y en cuyo artículo 1o se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio, en los siguientes términos:

“Artículo 1. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto.

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

No obstante, tal disposición, en lo que hace a la prohibición de reconectar usuarios fraudulentos, se declaró inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-154 de 2020^[15], al señalar que dicha prohibición, en el marco de un Estado de Emergencia, no resultaba proporcional a la protección de los derechos de las personas que requieren del agua para garantizar su vida y salud. Al respecto, la alta Corporación mediante comunicado No 22 de mayo 27 y 28 de 2020, informó lo siguiente:

“La Corte Constitucional con ponencia del Magistrado, José Fernando Reyes examinó la constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, por medio del cual el Presidente de la República adoptó disposiciones relacionadas con el servicio público de acueducto y la garantía de acceso al agua.

Este Tribunal encontró que el conjunto de medidas contenidas en el decreto, todas ellas relacionadas con (i) la reconexión inmediata del servicio de acueducto asumiendo su costo el respectivo prestador del servicio; (ii) la obligación de asegurar esquemas diferenciales y medios alternos para el aprovisionamiento de agua; (iii) el empleo de los recursos del Sistema General de Participaciones para tal propósito; y (iv) la no aplicación de los incrementos tarifarios relacionados con el índice de precios, guardaban relación directa con las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción.

Destacó la Corte que en el presente contexto la actuación efectiva de las entidades del Estado y los prestadores del servicio para garantizar el acceso al agua de todas las personas, constituye un deber constitucional inaplazable a fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Bajo esa perspectiva la Sala Plena encontró que, en general, el decreto cumplía con los requisitos formales y materiales exigidos, dado que sus contenidos se ajustaban a los mandatos constitucionales.

No obstante lo anterior, estableció que la regla que exceptuaba de la reconexión inmediata a aquellos suscriptores residenciales que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio, resultaba contraria a la Constitución dado que era incompatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores. (…).”

Resulta claro que con base en el pronunciamiento citado y la sentencia C -154 de 2020 que lo consolidó, en la actualidad y mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no será posible suspender o cortar el servicio por ninguna razón, incluida dentro de estas el fraude.

Aunado a lo anterior, a nivel regulatorio el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 5 de la Resolución CRA 936 de 2020, sí consideró puntualmente la prohibición de suspender o cortar el servicio de acueducto, al señalar que

Bajo este contexto, y en cuanto a la vigencia de la disposición que establece la imposibilidad de suspender el servicio a usuarios morosos, es de señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en ejercicio de sus facultades regulatorias, expidió la Resolución CRA 911 de 2020, en la cual sí se consideró puntualmente la prohibición de suspender o cortar el servicio de acueducto hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria, y en cuyos artículos 5 y 12, modificados por la Resolución CRA 936 de 2020, se determinó lo siguiente:

“ARTÍCULO 4. MODIFICAR el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 5. SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes.

“ARTÍCULO QUINTO.- MODIFICAR el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 12. DURACIÓN DE LA MEDIDA. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.”

Cabe aclarar, que mediante Resolución 2230 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la emergencia sanitaria fue prorrogada hasta el 28 de febrero de 2021, entendiéndose así que a la fecha las medidas adoptadas frente a la suspensión del servicio público domiciliario de acueducto se encuentran vigentes.

Finalmente es de señalar, que de igual forma se previó la medida de pago diferido, aplicable a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 a 4, cuyo incumplimiento, da lugar a reiniciar las acciones de suspensión y/o corte del servicio, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Resolución CRA 915 de 2020, modificado por el artículo 5 de la Resolución CRA 918 de 2020:

“PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y dar aplicación a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

En estos términos y de conformidad con lo previsto en la Circular Externa SSPD No. 20201000000264 del 15 de agosto de 2020, “La suspensión o corte inicia después de un ciclo de facturación una vez ha culminado la emergencia sanitaria; es decir, a partir del (…), o del día siguiente a la terminación de la emergencia sanitaria”.

De las disposiciones legales transcritas se puede concluir, que durante el término de la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”. Sin embargo, no existe norma reglamentaria o regulatoria que se refiera a la suspensión o corte del servicio de otro tipo de suscriptores.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

Conforme con lo previsto en el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por la Resolución CRA 936 de 2020, durante el término de duración de la Emergencia Sanitaria, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del mismo a los suscriptores “residenciales”, indistintamente de la razón que la genere. Sin embargo, estos prestadores contarán con un plazo de un periodo de facturación para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 2, 3 y 4 de la Resolución CRA 911 de 2020, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida, previsto en el artículo 12 ibídem.

Estas disposiciones de ninguna manera excluyen el derecho que le asiste a los prestadores, de exigir a los usuarios el cumplimiento del pago del servicio, inclusive, en el marco de la emergencia, con mayor razón cuando las deudas generadas devienen de períodos de facturación anteriores al decreto de la emergencia, pues los configurados en la pandemia, podrán ser objeto de la aplicación del pago diferido, cuyo incumplimiento una vez se cumplan los plazos previstos en la Resolución CRA 918 de 2020, también dará lugar a reiniciar las acciones de suspensión y/o corte del servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205292521602

TEMA: SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtemas: Procedencia de suspensión y/o corte del servicio de acueducto para usuarios no residenciales en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.”

7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”

8. Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.

9. “Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid – 19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020.

10. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”

11. Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19.

12. Por la cual se modifica la Resolución CRA 915 de 2020.

13. Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19.

14. Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones.

15. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20del%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf