DATOS
BUSCAR
ÍNDICE
DESCARGAS
DESARROLLOS
MODIFICACIONES
CONCORDANCIAS
NOTIFICACIONES
ACTOS DE TRÁMITE
ABOGACÍA
VIDEOS
CONCEPTO 28 DE 2024
(febrero 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXX
XXXXXXXXX@gmail.com
Bogotá D.C.
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta contiene una serie de interrogantes relativos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, así como a los planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento básico, los cuales serán resueltos en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto 410 de 1971(7)
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(8)
Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007
Concepto Unificado SSPD No. 11 de 2010 (actualizado el 31 de octubre de 2019)
Concepto Unificado SSPD No. 35 de 2017 (actualizado 29 de enero de 2020)
Concepto SSPD-OJ-2022-738
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general y de orientación, para lo cual se desarrollarán algunas consideraciones relacionadas con: i) el régimen aplicable a la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios, ii) el objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios y iii) los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico.
i) Régimen aplicable a la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social inmersa en el estado social de derecho. Adicionalmente, dicho artículo menciona que tales servicios pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas y por particulares. Veamos:
“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (subraya fuera de texto)
Así mismo, el Constituyente previó que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común (artículo 333). En vista de ello, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 en cuyo artículo 10 señala:
“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
Conforme la norma en cita, todas las personas tienen el derecho de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, siempre que se realice dentro de los límites de la Constitución o la Ley. En consonancia con lo anterior, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera de texto)
Conforme con este artículo, las empresas de servicios públicos son una de las tipologías autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Estas empresas, en particular, se caracterizan por ser sociedades por acciones que tienen como objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 el cual señala:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. (…)” (subraya fuera de texto)
Lo anterior, significa que en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresa de servicios públicos, esta deberá conformarse como uno de los tipos societarios por acciones vigentes en la legislación colombiana, a saber: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones o (iii) sociedad por acciones simplificada - SAS. Particularmente, sobre las SAS se puede consultar el Concepto Unificado SSPD No. 35 de 2017 (actualizado 29 de enero de 2020), en el cual se aborda la naturaleza y el régimen especial aplicable a este tipo de sociedades.
En cualquier caso, es preciso mencionar que el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. Veamos.
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (subraya fuera de texto)
Conforme con la norma en cita, una empresa de servicios públicos conformada con cien por ciento (100%) de aportes públicos, será oficial, si los aportes son iguales o mayores al cincuenta por ciento (50%) será considerada de naturaleza mixta, por último, serán empresas de servicios públicos de carácter privado, todas aquellas donde la participación accionaria mayoritaria sea de los particulares.
Al respecto, es importante indicar que en los términos de la Sentencia C-736 de 2007 emitida por la Corte Constitucional, una empresa de servicios públicos con cualquier participación del Estado es considerada como una entidad descentralizada, perteneciente a la Rama Ejecutiva(9).en este sentido, la constitución de este tipo de empresas deberá ser realizada conforme con lo establecido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, el cual indica:
“ARTICULO 69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.” (subraya fuera de texto)
En este sentido, las empresas de servicios públicos que tengan cualquier tipo de participación estatal, se crearán por la ley, ordenanza o acuerdo, o con su autorización, dependiendo del orden en que se pretendan crear (orden nacional, departamental, distrital o municipal). Adicionalmente, es importante mencionar que el régimen de estas empresas se prevé en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La egla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (resaltado fuera de texto)
De este modo, la constitución de cualquier empresa de servicios públicos se rige por la Ley 142 de 1994, la Ley 489 de 1998 y las reglas de derecho privado. En particular, al momento de constituir cualquier empresa de servicios públicos se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 el cual indica:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. <Ver Notas del Editor> Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448. <sic> del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (subraya fuera de texto)
En adición a lo anterior, así como en consideración a la remisión hecha en el numeral 19.15 citado previamente, se deberá tener en cuenta lo indicado en el artículo 110 del Código de Comercio, el cual indica la información que debe contener el acto de constitución, así:
“ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia;
2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;
3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución;
4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;
5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año;
6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;
8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;
9) La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;
10) La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie;
11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;
12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
13) Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y
14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.”
Finalmente, no puede perderse de vista que cualquier entidad territorial que decida constituir o participar en el capital de una empresa de servicios públicos domiciliarios, deberá tener en cuenta las reglas previstas en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, a manera de conclusión es de indicar que para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios del orden departamental, deforma genérica, se requerirá: i) el acto de creación o autorización de la asamblea departamental, ii) la escritura pública, la cual deberá observar e incluir los requisitos establecidos por el artículo 110 del Código de Comercio, y iii) lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.
ii) Objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En lo que concierne al objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (subraya fuera de texto)
De la norma en cita es preciso mencionar que, las empresas de servicios públicos domiciliarios – ESP- deben tener como objeto la prestación de uno o más servicios públicos domiciliarios, y/o la realización de alguna de las actividades complementarias a los mismos.
En otras palabras, la Ley habilitó a quienes constituyan empresas de servicios públicos domiciliarios, para prestar uno o más servicios públicos domiciliarios y/o sus actividades complementarias, e igualmente, para realizar otra actividad o servicio diferente a los contemplados en la Ley 142 de 1994 siempre que se encuentren previstos en su objeto social y con su realización no se ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público que constituye su actividad principal(10).
De igual forma, el inciso tercero del mencionado artículo faculta a los prestadores para: (i) participar como socias en otras empresas de servicios públicos domiciliarios, (ii) asociarse con las empresas que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto y, (iii) asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con estas.
Bajo el anterior entendimiento, las empresas de servicios públicos domiciliarios que quieran desarrollar otro tipo de actividades diferentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios podrán hacerlo, siempre que estas actividades adicionales se encuentren contempladas en su objeto social, y no afecten la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo.
Cabe advertir que este derecho no es absoluto, toda vez, que las Comisiones de Regulación respectivas pueden solicitar a los prestadores tener exclusividad en su objeto en aquellos eventos en que la multiplicidad de actividades que estos realizan limiten la competencia, o no produzcan economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. Sin perjuicio de lo anterior, la regla general es que las ESP puedan prestar actividades diferentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Al respecto, es importante aclarar que, cuando una ESP desarrolla actividades diferentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y/o cualquier otra actividad regulada por la Ley 142 de 1994 el desarrollo de las mismas no está sujeto a la vigilancia de la Superservicios, tal como lo mencionó esta Oficina Asesora Jurídica, en el concepto SSPD-OJ-2022-738, en el cual señaló:
“(…) Al respecto, es importante aclarar que cuando una ESP desarrolla actividades diferentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y/o cualquier otra actividad no regulada por la Ley 142 de 1994, estas actuaciones no estarán sujetas a la vigilancia de la Superservicios, pues sus competencias se limitan al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 y demás normativa propia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020 (…).”
iii) Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad -PAP – y Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua Potable y Saneamiento –PDA.
En cuanto a los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad -PAP –, y los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento básico- PDA-, vale la pena reiterar y relacionar la línea doctrinal que esta Oficina ha mantenido a través de los conceptos No. SSPD-OJ-484 y 197 de 2023, SSPD-OJ-600 de 2022 y SSPD-OJ-132 de 2020, así como en el Concepto Unificado No. 11 de 2010, actualizado el 31 de octubre de 2019.
En este sentido, es de indicar que los PAP y los PDA son considerados como estrategias de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios. La finalidad de estos programas es lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
Desde esa óptica, la suscripción de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.
Así, en la medida que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, se informa que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, estructuración y ejecución de tales programas y planes, en la medida que no suponen la prestación de efectiva de los servicios públicos domiciliarios y están excluidos del régimen de estos servicios.
No obstante, es pertinente indicar que el Concepto Unificado No. 11 de 2010, actualizado el 31 de octubre de 2019, expedido por esta Oficina Asesora Jurídica, desarrolla normativamente lo correspondiente a Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad (PAP) y Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA), en cual, en cuanto a la figura del gestor, se indica:
“(…) 6.2. Funciones del Gestor y naturaleza de la figura.
La figura del Gestor corresponde a la del órgano “…responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP-PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento”[24]. Al igual que lo contemplaba el Decreto 302 de 2008[25], puede ser gestor una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socio de los municipios o distritos del departamento que lo soliciten o el departamento.
Cabe mencionar que aquellos gestores constituidos a efectos de los PAP-PDA, en los términos del Decreto 3200 de 2008, podrán seguir ejerciendo sus funciones, y de la misma manera, en aquellos departamentos donde se haya contratado una Gerencia Asesora, cumplirá sus obligaciones hasta el plazo de ejecución del contrato, salvo terminación anticipada acordada por las partes.
Claro lo anterior, es preciso señalar que las funciones del Gestor se encuentran en el artículo 2.3.2.1.4.14 del Decreto 1077 de 2015.
De acuerdo con las funciones, pese a que la figura jurídica de los gestores puede corresponder a la de empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, lo cierto es que no son los responsables de la prestación de tales servicios, cuando actúan como gestores, puesto que su actividad se limita a la gestión, implementación y seguimiento en el marco de los PAP-PDA, de suerte que no les es aplicable el régimen jurídico contenido en la Ley 142 de 1994[26], se reitera, cuando ejecutan las funciones de gestores.
Cabe señalar que tratándose de empresas de servicios públicos en condición de Gestor, debe celebrarse un convenio o contrato entre ésta y el Departamento, en donde además de estipular las obligaciones a cargo de aquélla en su calidad de Gestor y que son las previstas en el Decreto 1077 de 2015, así como aquéllas que se consideren necesarias en el marco de los PAP-PDA, se establecerá la remuneración mensual proporcional a las funciones a cargo y ajustada a las condiciones del mercado, tal como lo señala el parágrafo de la disposición reglamentaria en cita.
Así, es preciso reiterar, que dada la naturaleza de sus funciones:
“…no es posible predicar frente a los Gestores de PDA la aplicación del régimen de servicios públicos domiciliarios, en razón a que dicho régimen deviene, en cuanto a su aplicación, de la realización efectiva de actividades de prestación de los servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, y no de la forma jurídica que adopte una determinada sociedad.
Al respecto de lo dicho, debe concluirse que al no ser prestador de los servicios, la empresa que se encargue de la gestión de los PDA no queda inmersa en el régimen de servicios públicos, así adopte la forma de una sociedad anónima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y derechos propios del régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas reglamentarias y regulatorias, es la prestación efectiva del servicio, que frente a los gestores de los planes departamentales de agua, no es un requisito para adquirir dicha calidad.
En efecto, si bien la forma societaria puede ser un criterio que coadyuve a la identificación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que lo que realmente determina la aplicación del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994, no es la forma que adopte, sino la actividad que se realice, contexto en el cual, si no se desarrollan actividades de prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, mal podría hablarse de la existencia real de una empresa prestadora de servicios públicos.”[27]
Bajo las anteriores consideraciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, consolidó la posición jurídica en relación con la identificación y determinación de los sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la entidad.
Acudiendo a los criterios orgánico y material, ratificó esta Superintendencia que las personas prestadoras enlistadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, son las facultadas para ejercer la prestación de los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, la Constitución Política privilegia el criterio material, de forma que serán sujetos de inspección, vigilancia y control, las personas que realicen actividades inherentes, complementarias o que impliquen la efectiva prestación de dichos servicios. (…)” (subraya fuera de texto)
En línea con Concepto Unificado en cita, se puede concluir: (i) el gestor es el órgano responsable de la gestión, implementación y seguimiento de la ejecución del PAP-PDA y demás asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento; (ii) una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo puede ser gestor, siempre y cuando sus estatutos lo permitan; y (iii) el régimen de servicios públicos domiciliarios no le es aplicable a los gestores, puesto que su actividad no hace parte del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resuelven sus interrogantes presentados en el escrito de consulta, como se expone a continuación:
1. “¿Requisitos o procedimiento para la creación de una empresa de servicios públicos mixta de nivel departamental?”
La constitución de cualquier empresa de servicios públicos mixta en el orden municipal, departamental o distrital se rige por la Ley 142 de 1994, Ley 489 de 1998 y las reglas de derecho privado. Particularmente, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el artículo 110 del Código de Comercio y las reglas previstas en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, entre otras normas concordantes.
2. “¿Una empresa de servicios públicos mixta de nivel departamental puede constituirse como una sociedad por acciones simplificadas, Ley 1258 de 2008?”
El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos deben ser constituidas como sociedades por acciones y tener por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, en ese sentido, una empresa de servicios públicos mixta del nivel departamental debe constituirse como sociedad por acciones simplificadas adoptando uno de los tipos societarios por acciones, es decir, alguna de las modalidades contempladas en la Ley, esto es: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones o (iii) sociedad por acciones simplificada - SAS. Particularmente, sobre las SAS, se puede consultar el Concepto Unificado SSPD No. 35 de 2017 (actualizado 29 de enero de 2020), en el cual se aborda la naturaleza y el régimen especial aplicable a este tipo de sociedades.
3. “¿Puede una empresa de servicios públicos mixta ESP SAS de nivel departamental ser gestor de los planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA)?”
De acuerdo con lo establecido en el articulo 2.3.3.1.2.2. del Decreto 1077 de 2015 el Gestor es el responsable de la gestión, planeación, implementación y ejecución de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento. Valga mencionar que, en los términos del artículo 18 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, pueden ser gestores las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, siempre que sus estatutos lo permitan.
4. “¿Cual es el régimen de contratación de una empresa de servicios públicos mixta ESP SAS de nivel departamental como gestor de los planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA)?”
De acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 a esta Superintendencia le corresponde ejercer las funciones inspección sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, por lo cual se informa que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, estructuración y ejecución de los PDA, pues estos no suponen la prestación de efectiva de los servicios públicos domiciliarios.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera general, es de indicar que el criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, el cual se expone en el Concepto Unificado No. 11 de 2010, es que el régimen de servicios públicos domiciliarios no le es aplicable a los gestores de los PDA, puesto que su actividad no hace parte del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994.
5. “¿Puede una empresa de servicios públicos mixta ESP SAS de nivel departamental ser gestor de los planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA) y prestar otras (sic) servicios públicos que no son de la triple AAA, caso en el cual se le aplica el régimen privado?”
El artículo 18 de la Ley 142 de 1994 habilita a las empresas de servicios públicos domiciliarios para prestar uno o más servicios públicos domiciliarios y/o sus actividades complementarias, e igualmente, para realizar otra actividad o servicio diferente a los contemplados en la Ley 142 de 1994, siempre que se encuentren previstos en su objeto social y, con su realización no se ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público que constituye su actividad principal.
En este contexto, es posible que una ESP del nivel departamental preste diversos servicios públicos domiciliarios, y a su vez, sea gestor de los PDA, siempre y cuando, se reitera, no se ponga en riesgo la eficiente y continua prestación de los servicios públicos que constituyan su actividad principal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE (E)
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20235295016052 y 20245290096732
TEMA: CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Objeto social de las ESP, Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad -PAP – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua Potable y Saneamiento Básico -PDA-
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por el cual se expide el Código de Comercio”
8. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."
9. Sentencia C 736 de 2007 MP Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
10. Concepto SSPD-OJ-2018-251.
