CONCEPTO 36 DE 2021

(enero 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la suspensión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Decreto 441 de 2020^[7]

Resolución MSPS 2230 de 2020^[8]

Resolución CRA 911 de 2020^[9]

Resolución CRA 936 de 2020

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es necesario remitirnos a lo consagrado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 140. Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas (...)”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

De acuerdo con lo dispuesto en la norma citada, frente a la mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos domiciliarios, los prestadores se encuentran facultados para suspenderlos, cuando la referida obligación de pago es incumplida por los usuarios, así como para establecer en el contrato de servicios públicos, el plazo en que se ejecutará dicha medida, atendiendo para ello lo señalado por el legislador, en el sentido de que este no puede exceder el término de dos (2) periodos de facturación, cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos, cuando sea mensual.

Es importante anotar que, dado que estos son plazos máximos, el prestador puede establecer plazos inferiores en su contrato, de forma que es perfectamente posible proceder a la suspensión del servicio, si así lo dispone el contrato, ante la mora de un solo periodo de facturación, y en cualquier momento posterior a la verificación de tal situación, conforme a las políticas internas que, al respecto, haya estipulado el prestador.

A su turno, el articulo 142 ibídem dispuso que, para restablecer el servicio suspendido, el usuario deberá eliminar la causa que dio origen a esta y deberá asumir los gastos de reinstalación en que el prestador del servicio público incurra.

Ahora bien, en cuanto a la facturación y cobro de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo, esto es, los de saneamiento básico, es de señalar que el régimen de estos servicios, contenido de forma principal en la Ley 142 de 1994, dispuso lo siguiente:

“Artículo 147. NATURALEZA Y REQUISITOS DE LAS FACTURAS.

(…)

PARÁGRAFO. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado”.

De la mano de la anterior disposición, el artículo 2.3.6.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en cuanto a la facturación se refiere, estipuló:

“Artículo 2.3.6.2.4. Obligaciones. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante”. (Subrayas fuera de texto)

De las disposiciones transcritas se puede colegir, que la facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico con otros servicios públicos domiciliarios, no requiere de autorización estatal o consulta alguna, ya que es de carácter obligatorio para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía, gas y agua potable, dadas las dificultades de recaudo, y la imposibilidad de suspender los servicios de alcantarillado y aseo, frente a eventos de no pago, por lo que será necesario en estos casos, que los prestadores de estos servicios, suscriban un convenio de facturación conjunta, con el prestador concedente que se elija para este fin, quien solamente frente a la existencia de razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, podrán negarse a tal solicitud.

Lo anterior en razón a que es necesario garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de alcantarillado y aseo, toda vez que constituyen servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad, razón por la cual su prestación no puede suspenderse, salvo situaciones de fuerza mayor y/o caso fortuito.

Ahora bien, con respecto a la suspensión del servicio público domiciliario de acueducto, es de señalar que en medio de la emergencia sanitaria que afronta el país, generada por el COVID- 19, se expidió el Decreto 441 de 2020, por medio del cual el Gobierno Nacional adoptó medidas para asegurar la prestación del servicio público de acueducto, el cual es vital para mitigar la propagación de la pandemia. En este sentido, a través del artículo 1o se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto, a los suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio, en los siguientes términos:

“Artículo 1o Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto.

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

No obstante lo señalado, en cuanto a la prohibición de reconectar usuarios fraudulentos, se anunció dicho aparte como inexequible por la Corte Constitucional, quien a través de la sentencia C-154 de 2020^[10], señaló que la misma, en el marco de un Estado de Emergencia no era proporcional a la protección de los derechos de las personas que requieren del agua para garantizar su vida y salud. Al respecto, la alta Corporación informó mediante comunicado No 22 de mayo 27 y 28 de 2020, sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, lo siguiente:

“La Corte Constitucional con ponencia del Magistrado, José Fernando Reyes examinó la constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, por medio del cual el Presidente de la República adoptó disposiciones relacionadas con el servicio público de acueducto y la garantía de acceso al agua.

Este Tribunal encontró que el conjunto de medidas contenidas en el decreto, todas ellas relacionadas con (i) la reconexión inmediata del servicio de acueducto asumiendo su costo el respectivo prestador del servicio; (ii) la obligación de asegurar esquemas diferenciales y medios alternos para el aprovisionamiento de agua; (iii) el empleo de los recursos del Sistema General de Participaciones para tal propósito; y (iv) la no aplicación de los incrementos tarifarios relacionados con el índice de precios, guardaban relación directa con las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción.

Destacó la Corte que en el presente contexto la actuación efectiva de las entidades del Estado y los prestadores del servicio para garantizar el acceso al agua de todas las personas, constituye un deber constitucional inaplazable a fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Bajo esa perspectiva la Sala Plena encontró que, en general, el decreto cumplía con los requisitos formales y materiales exigidos, dado que sus contenidos se ajustaban a los mandatos constitucionales.

No obstante lo anterior, estableció que la regla que exceptuaba de la reconexión inmediata a aquellos suscriptores residenciales que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio, resultaba contraria a la Constitución dado que era incompatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores (…).”

Así las cosas, con base en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la actualidad y mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no será posible suspender o cortar el servicio de acueducto por ninguna razón, incluida dentro de estas, el fraude.

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través de los artículos 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, y en complemento de la medida establecida en el artículo 1o del Decreto Legislativo aludido, reguló lo correspondiente a la suspensión y corte del servicio de acueducto, señalando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes'.

“Artículo Quinto.- Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 12. Duración de la medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.?

Es preciso indicar que, mediante Resolución 2230 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 28 de febrero de 2021, entendiéndose así que, a la fecha de emisión de este concepto, las medidas adoptadas frente a la suspensión del servicio se encuentran vigentes y así permanecerán mientras la emergencia sanitaria esté en vigor.

Así las cosas, de las disposiciones legales transcritas se puede concluir que, durante el término de la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio, a los suscriptores “residenciales”. Es importante precisar que no existe norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

Sin embargo, la prohibición de suspensión del servicio, no impide que el prestador pueda ejercer acciones que le permitan efectuar el cobro del mismo, el cual puede efectuar a través del cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o en ejercicio de la jurisdicción coactiva, si se trata de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de cualquier orden territorial, prestadoras de servicios públicos, o de municipios prestadores directos del servicio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

“En una empresa privada de servicios públicos domiciliarios legalmente constituida, cataaloagada (sic) como pequeña prestadora y en las actuales circunstancias, le es posible suspender el servicio de alcantarillado a un usuario

1. Es posible suspender el servicio o reducir su caudal del servicio de acueducto, a un usuario que gasta en promedio 40 m3 mensuales y que a la fecha adeuda más de tres millones de pesos por ocho meses que lleva corrido este año?”

Como se indicó previamente, existe imposibilidad de suspender los servicios de alcantarillado y aseo, frente a eventos de no pago, toda vez que constituyen servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad, razón por la cual su prestación no puede suspenderse, salvo situaciones de fuerza mayor y/o caso fortuito.

En cuanto al servicio público de acueducto, durante el término de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, vigente hasta el 28 de febrero de 2021 según Resolución MSPS 2230 de 2020, no resulta posible que las personas prestadoras de este servicio, adelanten acciones de suspensión o corte de este servicio, a sus suscriptores residenciales. Lo anterior, de conformidad con las normas reglamentarias y regulatorias citadas en las consideraciones del presente concepto.

“2. Que alternativa tiene la empresa si no quiere pagar la deuda y hace caso omiso a pactar acuerdos de pago?”

Las facturas de servicios públicos domiciliarios constituyen títulos ejecutivos, ya que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles, motivo por el cual, su pago puede obtenerse mediante el adelantamiento de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria. De igual forma, los prestadores de este servicio, pueden emprender las acciones necesarias contempladas en la ley, para recuperar su cartera morosa. En todo caso, es pertinente indicar que el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, dispuso que “Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución”, esto es, una vez finalizada la emergencia sanitaria.

“3. Que puede hacer la empresa frente a este tipo de casos y en las condiciones actuales de pandemia?”

No corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la expedición de un concepto jurídico, solucionar situaciones de carácter particular y concreto de sus vigilados. Sin embargo, vale recordar, que los prestadores de estos servicios en ejercicio de su autonomía administrativa y financiera, se encuentran facultados para adelantar todas las acciones legales necesarias para recuperar la cartera morosa, derivada de la prestación del servicio, acciones que cada prestador puede adelantar atendiendo su naturaleza jurídica, sin que las mismas se encuentren sometidas a pronunciamiento o aprobación previos, por parte de esta Superintendencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

   ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

   Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20205292578232

TEMA: SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”

8. “Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid – 19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020.

9. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”

10. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20del%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf