CONCEPTO 38 DE 2022

(enero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Por medio del presente correo elevó la consulta la manera de proceder con el caso de un suscriptor que se le cambio el uso de residencial a comercial, el suscriptor presentó un derecho de petición manifestando que se le violó el debido proceso en el cambio de uso, teniendo en cuenta que nosotros como entidad prestadora de servicios públicos tenemos un registro fotográfico donde se evidencia la actividad comercial como lo establece el decreto 229 del 2002 en el artículo 3 numeral 3.35 como se define el servicio comercial.

Cuál sería el debido proceso para poder nosotros realizarlo.” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En igual medida, es preciso mencionar que las funciones de esta Superintendencia se circunscriben a lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de forma general, respecto de la vigilancia y control en el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias a estos, siempre que esta función no sea competencia de otra autoridad. En este sentido y realizadas las anteriores precisiones, se procede emitir un concepto general y de orientación frente al tema consultado.

Para iniciar, es preciso indicar que la clasificación de los inmuebles para efectos tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios, debe atender el uso dado a dichos inmuebles y los criterios reglamentarios y regulatorios existentes. Esta clasificación es de exclusiva competencia de los prestadores de los servicios públicos, quienes deben realizar visitas técnicas a los inmuebles en los que prestan tales servicios, a fin de verificar el uso real que los propietarios o poseedores dan a los mismos.

Por lo anterior, la clasificación de los inmuebles depende (i) de los resultados que arrojen las visitas técnicas realizadas por el prestador y (ii) de la aplicación de los lineamientos señalados por las comisiones de regulación.

Concretamente, para la clasificación de inmuebles en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, artículo 2.3.1.1.1, numerales 40 a 44, definió los diferentes usos que se le pueden dar a estos servicios públicos según las actividades desarrolladas en el predio, así:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).

41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).

42. Servicio especial. Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).

43. Servicio industrial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).

44. Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, ancianatos, orfanatos de carácter oficial. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).”

De las definiciones transcritas, debe resaltarse que los servicios de acueducto y alcantarillado son de uso residencial cuando son prestados para cubrir las necesidades relacionadas con la vivienda de personas. A su vez, son de uso comercial, cuando se prestan a inmuebles que son destinados por sus propietarios o poseedores para el desarrollo de actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio. Dicha destinación debe ser verificada por el prestador en la visita técnica.

Ahora bien, respecto de la facturación de pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 no señaló la forma en la que debía realizarse, razón por la que es necesario remitirse a la Resolución compilatoria 943 de 2021 emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA que frente al tema, en su artículo 2.7.2.1 indicó:

“Artículo 2.7.2.1 Facturación a pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas. Para efectos de facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se considerará como residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas con una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2"). (Artículo 3 Parágrafo. Decreto 394 de 1987).

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 2.4.1.2).”

Como se observa, la reglamentación no se refirió expresamente a la medida del área que deben tener los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos para que se les facture el consumo del servicio como usuarios residenciales, es decir, no reglamentó el número de metros cuadrados que deben medir estos establecimientos, pues la norma únicamente expresó que para que se les facture el consumo con tarifa residencial, deben: (i) estar conexos a las viviendas y (ii) tener una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2). En todo caso, corresponde al prestador del servicio, establecer en la visita técnica la clasificación, uso y conexidad con el inmueble conforme los conceptos reglamentarios y regulatorios expuestos.

Ahora bien, respecto al servicio público domiciliario de aseo, el artículo 2.3.2.2.4.2.106 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 señala que los inmuebles deben clasificarse tanto en función de su uso, como en función del volumen de residuos que se produzca en ellos. Al tenor literal, la norma consagra:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.106. Clasificación de los suscriptores y/o usuarios del servicio de aseo. Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción.”

Por su parte, el artículo 2.3.2.1.1 ibídem establece las definiciones de grandes generadores o productores, pequeños generadores o productores, usuario no residencial y usuario residencial, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

21. Grandes generadores o productores. Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual.

(…)

30. Pequeños generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual.

(…)

51. Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.

52. Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual. (…)” (Subraya fuera de texto)

Conforme lo anterior, para el servicio público de aseo, a diferencia de lo señalado para el servicio público de acueducto, la norma transcrita dispone que los locales con las siguientes características: i) ocupen menos de 20 metros cuadrados de área y ii) produzcan hasta 1 metro cubico mensual, serán usuarios residenciales.

En este sentido, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, para efecto del cobro de las tarifas de los servicios, deben clasificar los inmuebles en los cuales prestan dichos servicios, realizando visitas técnicas en las que verifiquen el uso real dado a los predios, de acuerdo con las definiciones contenidas en el Decreto Único reglamentario 1077 de 2015, en los artículos aquí tratados.

Ahora bien, en cuanto al derecho al debido proceso para adelantar dichas visitas, que deben observar los prestadores en las actuaciones que adelantan, el artículo 1.13.2.2.4 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 señala:

“ARTÍCULO 1.13.2.2.4. DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.

Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.

De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 2o del siguiente artículo.

(Resolución CRA 413 de 2006, art. 12).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Por su parte, el inciso dos del artículo 1.13.2.2.5 ibídem señala:

“(…) Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa. (…)”

Conforme la norma en cita, el prestador deberá agotar el debido proceso señalado para las visitas técnicas y, en general, para aquellas visitas que realice a los predios de los usuarios, teniendo en cuenta que:

i) Los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona.

ii) De la visita deberá dejarse constancia en un acta que deberá ser suscrita por el personal de la empresa que realice la visita y la persona que atienda la visita, la cual deberá ser, para todos los efectos legales, mayor de edad.

iii) El prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

iv)  El suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito en el acta, con la firma del suscriptor o usuario.

v) Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.

vi) Se deberá dejar copia del acta suscrita al usuario o quien atienda la visita.

Ahora bien, es preciso mencionar que los datos consignados en la respectiva acta de revisión o informe, deben ser legibles y claros, sin que se acepten tachaduras o enmendaduras. Una vez firmada por el usuario o suscriptor, o por quien atendió la revisión y por el funcionario de la empresa prestadora y/o contratista, el original del acta quedará para la empresa prestadora y se dejará una copia legible al usuario.

Las actas de visita constituyen una actuación probatoria, sin que la misma sea un acto administrativo, sino meramente la comprobación de la existencia de un hecho que se corroborará mediante las experticias técnicas respectivas y que podrán ser parte de las futuras actuaciones administrativas que se generen con ocasión de las peticiones o reclamaciones que el usuario considere realizar en desarrollo de lo señalado en los artículos 152^[8] y 154^[9] de la Ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Quienes tienen la función de realizar la clasificación de los inmuebles a los cuales se les presta el servicio correspondiente, son los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para lo cual deben tener en cuenta el uso o destinación que los propietarios o poseedores de los mismos les hayan dado y. adicionalmente deben realizar una visita al inmueble para efectos de establecer el uso real del mismo. De esta manera, el prestador podrá efectuar la clasificación del inmueble, atendiendo para ello los lineamientos que para el efecto han establecido las disposiciones legales y regulatorias pertinentes, en las cuales se han determinado los criterios, factores y condiciones técnicas que se deben tener en cuenta para efectuar dicha clasificación.

- El prestador de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de conformidad con lo señalado en el artículo.13.2.2.4 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 deberá agotar el debido proceso señalado para las visitas técnicas y, en general, para aquellas visitas que realice a los predios de los usuarios, teniendo en cuenta que: (i) los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona; (ii) de la visita deberá dejarse constancia en un acta que deberá ser suscrita por el personal de la empresa que realice la visita y la persona que atienda la visita, la cual deberá ser, para todos los efectos legales, mayor de edad; (iii) el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita; (iv) el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito en el acta, con la firma del suscriptor o usuario; (v) si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa; (iv) se deberá dejar copia del acta suscrita al usuario o quien atienda la visita.

- Los datos consignados en la respectiva acta de revisión o informe, deben ser legibles y claros, sin que se acepten tachaduras o enmendaduras. Una vez firmada por el usuario o suscriptor, o por quien atendió la revisión y por el funcionario de la empresa y/o contratista, el original del acta quedará para la empresa y se dejará una copia legible al usuario.

- Si el usuario no está de acuerdo con la clasificación efectuada, en tanto ésta impacta en la facturación del servicio, podrá presentar ante el prestador, conforme lo señalado en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, la reclamación correspondiente y ante respuesta negativa o no satisfactoria, serán procedentes los recursos previstos en el artículo 154 ibídem.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293882532

TEMA: VISITAS CLASIFICACIÓN DE INMUEBLES

Subtemas: Cambio de uso residencial a comercial – Debido proceso

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

8. “ARTÍCULO 152. DERECHO DE PETICIÓN Y DE RECURSO. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.” (Subraya fuera de texto)

9. “ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (…)” (Subraya fuera de texto)