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CONCEPTO 39 DE 2024
(febrero 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
xxxxxxxxxxx@emserpa.gov.co
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada
“Se basa la consulta en la obligación de facturar electrónicamente los servicios públicos domiciliarios, según el artículo 23 ítem 2 de la resolución 000165 del 01 de noviembre de 2023, la cual da como fecha máxima para la implementación del documento electrónico el 1 de mayo de 2024.
Teniendo en cuenta que nuestra empresa de servicios públicos domiciliarios de Arauca EMSERPA E.S.P, presta los servicios de acueducto y alcantarillado y facturación conjunta de aseo de tres (3) empresas privadas, solicitó información y normativa vigente relacionada con la obligatoriedad de la expedición del documento electrónico, si nos cobija a nosotros o si por el contrario se refiere a otras empresas de otros servicios públicos domiciliarios, como lo son las de comunicaciones, o servicios de calles, parque, jardinería. En la actualidad entregamos la factura en físico en papel periódico de alto gramaje.
(…)
Quedo atenta a la consulta que hace referencia a si (…). debe facturar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo mediante documento electrónico.” (Subraya fuera del texto)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Ley 624 de 1989 - Estatuto Tributario(7)
Decreto Único reglamentario 1625 de 2016(8)
Concepto Unificado SSOD-OJU-2009-03
CONSIDERACIONES
De manera inicial, es preciso indicar que la competencia de esta Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, se desarrollan exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación de los servicios públicos o las actividades complementarias a estos.
En ese sentido, es de señalar que si bien la consulta está relacionada con un prestador de servicios públicos domiciliarios cuya supervisión recae en esta Superintendencia, lo cierto es que la obligación o procedencia de implementar la facturación electrónica es un asunto que se escapa de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios, pues corresponde a la autoridad tributaria brindar la guía u orientación al respecto.
Lo anterior, aunado al hecho de que no es dable para esta Oficina determinar si un prestador de servicios públicos está obligado a dar cumplimiento a una resolución que no fue proferida por esta Entidad, como es el caso de la Resolución 000165 del 2023 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, la cual imparte instrucciones, entre otros aspectos, en lo relativo a la implementación de la factura electrónica, toda vez, que el encargado de establecer los obligados a su cumplimiento es la misma autoridad que la expidió.
En consecuencia, nos permitimos informarle que en atención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, su solicitud fue trasladada a la Dirección de Impuestos y Aduanas - DIAN, mediante radicado No 20241330285611 para que, en el marco de sus competencias, resuelva de fondo sus interrogantes.
Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de orientar al consultante, se procederá a dar una respuesta en términos generales sobre el tema en consulta, advirtiendo que la misma no compromete la responsabilidad de la Superintendencia y no tiene carácter obligatorio o vinculante, pues se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De manera inicial, resulta preciso anotar que el numeral 9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define a la factura de servicios públicos como: “la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos." En cuanto a la naturaleza de estas, el artículo 147 ibídem señala:
“Artículo 147. Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.
En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado.
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.
PARÁGRAFO. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.” (subraya fuera de texto)
Por su parte, el artículo 148 ibídem señala los requisitos que estas debe contener, en los siguientes términos:
“Artículo 148. Requisitos de las facturas. Modificado por el art. 38, Decreto Nacional 266 de 2000. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.”
Conforme con la norma en cita, es de resaltar los siguientes aspectos: (i) a través de la factura se pone en conocimiento de los suscriptores o usuarios el valor de los bienes y servicios que le son prestados con ocasión de la ejecución del contrato de servicios públicos, y (ii) los requisitos formales de la factura deben ser establecidos en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, en todo caso, como mínimo, deberá pactarse la forma, tiempo, sitio y modo en que el prestador deberá dar a conocer la factura a sus suscriptores o usuarios, en ese sentido, puede estipularse que sea a través de medios electrónicos o físicos.
En línea con lo anterior, esta Oficina ha manifestado mediante Concepto Unificado SSPD-OJU 03 de 2009 lo siguiente:
“(…) cuando el prestador con el consentimiento expreso del usuario, emplee la factura electrónica para el cobro del servicio, ésta deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997. En tal caso, las empresas deberán garantizar al usuario dentro del proceso de facturación, los servicios de exhibición y conservación.”
Por su parte el artículo 26 la Ley 962 de 2005 a través de la cual se racionalizan los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagra:
“Artículo 26. Factura electrónica. Para todos los efectos legales, la factura electrónica podrá expedirse, aceptarse, archivarse y en general llevarse usando cualquier tipo de tecnología disponible, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos legales establecidos y la respectiva tecnología que garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación.
La posibilidad de cobrar un servicio con fundamento en la expedición de una factura electrónica se sujetará al consentimiento expreso, informado y por escrito del usuario o consumidor del bien o servicio.” (subraya fuera de texto)
De esta manera, se tiene que la posibilidad de cobrar un servicio a través de la factura electrónica, estará sujeta al consentimiento expreso, informado y por escrito del usuario.
En concordancia con lo anterior, conviene informar que, en cuanto refiere al sistema de facturación Colombiano, el artículo 616-1 del Estatuto Tributario - Decreto Ley 624 de 1989, señala:
“Artículo 616-1. Sistema De Facturación. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 2155 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de facturación comprende la factura de venta y los documentos equivalentes. Así mismo, hacen parte del sistema de factura todos los documentos electrónicos que sean determinados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y que puedan servir para el ejercicio de control de la autoridad tributaria y aduanera, de soporte de las declaraciones tributarias o aduaneras y/o de soporte de los trámites que se adelanten ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), quien establecerá las características, condiciones, plazos, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos para la interoperabilidad, interacción, generación, numeración, transmisión, validación, expedición y entrega.
Todos los documentos electrónicos que hacen parte del sistema de facturación, en lo que sea compatible con su naturaleza, deberán cumplir con las condiciones establecidas en el Estatuto Tributario o la ley que los regula, así como las condiciones establecidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de acuerdo con el inciso primero del presente artículo. (…).” (subraya fuera de texto)
De la norma en cita se puede concluir, entre otros, que el sistema de facturación está compuesto por la factura de venta, los documentos equivalentes y demás documentos electrónicos que sean determinados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Así mismo, los documentos electrónicos que hagan parte del sistema de facturación deben cumplir con las condiciones establecidas en el Estatuto Tributario, la Ley que las regule y las condiciones que establezca la DIAN, so pena de ser sujeto de sanciones establecidas en el Estatuto Tributario y demás normas aplicables.
Ahora bien, el artículo 1.6.1.4.1 contenido en el capítulo 4 del Decreto Único reglamentario 1625 de 2016 desarrolla las siguientes definiciones:
“Artículo 1.6.1.4.1. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente capítulo se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
“(…)
5. Expedición y entrega de la factura de venta y/o del documento equivalente. La expedición de la factura de venta y/o del documento equivalente, comprende su generación, así como la transmisión y validación; la expedición se cumple con la validación y la entrega física o electrónica según corresponda, de la factura de venta y/o del documento equivalente al adquirente, por todas y cada una de las operaciones en el momento de efectuarse la venta del bien y/o la prestación del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos para estos documentos, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas para cada uno de los documentos que componen el sistema de facturación y las demás condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario.
(…)
7. Facturador Electrónico: Es facturador electrónico el sujeto obligado a expedir factura electrónica de venta, notas débito, notas crédito y demás documentos electrónicos que se deriven de la factura electrónica de venta de conformidad con los requisitos, características, condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Esta definición incluye igualmente a los sujetos que, sin estar obligados a expedir factura de venta o documento equivalente, opten por expedir factura electrónica de venta. (…)” (subraya fuera de texto)
De las anteriores definiciones, se puede destacar que la factura electrónica de venta hace parte de los sistemas de facturación mediante los cuales se soportan las operaciones de venta de bienes y/o prestación de servicios, y su expedición y entrega comprende la generación, transmisión y validación. Así mismo, el facturador electrónico es el sujeto obligado a expedir factura electrónica de venta, y demás documentos electrónicos que se deriven de esta, así como los sujetos que aun sin estar obligados opten por expedir factura electrónica de venta.
De otra parte, los artículos 1.6.1.4.1, numeral 11 y 1.6.1.4.2. ibídem establecen los sujetos obligados a facturar así:
“(…) 11. Sujetos obligados a facturar: Los sujetos obligados a facturar son las personas naturales o jurídicas y demás sujetos que deben cumplir con la obligación formal de expedir factura de venta y/o documento equivalente, por todas y cada una de las operaciones de venta de bienes y/o servicios; atendiendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. Están comprendidos dentro de este concepto los sujetos no obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente que de manera voluntaria opten por cumplir con la citada obligación formal, conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario.”
“Artículo 1.6.1.4.2. Sujetos obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente. Se encuentran obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente por todas y cada una de las operaciones que realicen, los siguientes sujetos:
1. Los responsables del impuesto sobre la ventas -IVA;
2. Los responsables del impuesto nacional al consumo;
3. Todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con excepción de los sujetos no obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente previstos en los artículos 616-2, inciso 4 del parágrafo 2 y parágrafo 3 del artículo 437 y 512-13 del Estatuto Tributario y en el artículo 1.6.1.4.3., del presente Decreto;
4. Los comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales;
5. Los tipógrafos y litógrafos que no sean responsables del impuesto sobre las ventas -IVA, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario, por el servicio prestado de conformidad con lo previsto en el artículo 618-2 del Estatuto Tributario.
6. Los contribuyentes inscritos en el impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación.
PARÁGRAFO. A partir del primero (1) de septiembre de 2020 los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos, deberán expedir factura de venta y/o documento equivalente.”
Adicionalmente, el artículo 1.6.1.4.6. ibídem, señala cuales son los documentos que se entienden como equivalentes a la factura de venta, incluyendo en su numeral 11 el documento expedido con ocasión de la prestación de los servicios públicos domiciliarios: veamos:
“Artículo 1.6.1.4.6. Documentos equivalentes a la factura de venta. Son documentos equivalentes a la factura de venta los previstos en el presente artículo y aquellos que señale la Unidad Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, de conformidad con la competencia establecida en el inciso 4 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario.:
(…)
11. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios lo podrán expedir los sujetos obligados a facturar que correspondan a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reguladas por la Ley 142 del 11 de julio de 1994 y las disposiciones que la reglamentan, modifican o adicionan, por los ingresos que obtengan estas entidades de conformidad con las disposiciones que las regulan; (…)” (subraya fuera de texto)
En este sentido, se debe tener en cuenta que el documento emitido por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con ocasión de la ejecución del contrato de condiciones uniformes, es considerado como documento equivalente a la factura de venta, por tanto, debe cumplir con la reglamentación que para el efecto desarrollen las autoridades tributarias, así como las demás normas que resulten aplicables.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Si bien la consulta está relacionado con un prestador de servicios públicos domiciliarios cuya supervisión recae en esta Superintendencia, lo cierto es que la obligación o procedencia de implementar la facturación electrónica es un asunto que se escapa de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios.
- No es dable para esta Oficina determinar si un prestador de servicios públicos domiciliarios está obligado a dar cumplimiento a una resolución que no fue proferida por esta Entidad, como es el caso de la Resolución 000165 del 2023 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, la cual imparte instrucciones, entre otros aspectos, en lo relativo a la implementación de la factura electrónica.
- Como se mencionó en las consideraciones del presente concepto, la consulta fue previamente trasladada a la DIAN mediante radicado SSPD No 20241330285611 con el fin que dicha entidad, como autoridad tributaria, atienda de fondo la consulta.
- De manera general, es preciso poner de presente que al tenor del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 en el contrato de condiciones uniformes debe pactarse, entre otros, la forma en que la empresa dará a conocer la factura a los usuarios o suscriptores, en ese sentido, puede estipularse que sea a través de medios electrónicos o físicos.
- Conforme con lo señalado en el artículo 26 de la Ley 962 de 2005, a través de la cual se racionalizan los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos: “(…) La posibilidad de cobrar un servicio con fundamento en la expedición de una factura electrónica se sujetará al consentimiento expreso, informado y por escrito del usuario o consumidor del bien o servicio.”
- Para determinar si un prestador de servicios públicos domiciliarios se encuentra obligado a facturar electrónicamente o a emitir documento equivalente electrónico, será necesario que el prestador del servicio establezca, luego de revisar las disposiciones que regulan la materia, si se encuentra o no obligado a cumplir con lo dispuesto en estas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20245290125812
TEMA: FACTURACIÓN ELECTRÓNICA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.”.
7. “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria."
