CONCEPTO 47 DE 2021

(enero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

El peticionario solicita concepto sobre suspensión del servicio público domiciliario de acueducto, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 441 de 2020, que señala que los prestadores no pueden realizar la suspensión o corte del servicio a los usuarios residenciales durante el término de la emergencia sanitaria. Su consulta es la siguiente:

“Dado que, con base a lo anteriormente expuesto, se ha generado una serie de dudas en el sector, por tanto, cordialmente le solicitamos se sirva aclarare la viabilidad por parte de las entidades prestadoras del servicio de acueducto en cuanto a la suspensión del servicio para los inmuebles cuyo caso registrado no es residencial sobre los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para los usuarios que se encuentren en mora de acuerdo a la Ley 142 de 1994 teniendo en cuenta que se realiza facturación conjunta.

Igualmente, y en caso de ser afirmativo el anterior interrogante, solicitamos su apoyo en cuento que se sirva informar cuales serían los sustentos normativos para llevar a cabo dicha suspensión teniendo en cuenta la pandemia mundial COVID-19 y las medidas legales que ha impartido el gobierno nacional en aras de conjurar dicha situación.” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Legislativo 417 de 2020^[6].

Decreto Legislativo 441^[7] de 2020.

Resolución 385 de 2020^[8] del Ministerio de Salud y Protección Social – MinSalud

Resolución 2230 de 2020^[9] del Ministerio de Salud y Protección Social – MinSalud

Resolución CRA 911^[10] y 936^[11] de 2020 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

CONSIDERACIONES

Con ocasión de la situación presentada a nivel mundial, debido a la pandemia generada por el COVID-19, el Gobierno Nacional dispuso una serie de medidas preventivas de emergencia, para conjurar la crisis. Primeramente, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, la cual ha sido prorrogada mediante Resoluciones Nos. 844, 1462 y 2230, todas de 2020.

Posteriormente, y en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Presidente de la Republica expidió los Decretos 417 de 2020 y 637 de 2020, por medio de los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, y como consecuencia de la misma, se autorizó al mandatario para dictar decretos con fuerza ley, destinados a adoptar medidas encaminadas a mitigar la crisis, en los diferentes sectores de la economía.

En consecuencia, se expidió el Decreto 441 de 2020, por medio del cual se adoptaron medidas para asegurar la prestación del servicio público de acueducto, el cual es vital para mitigar la propagación de la pandemia. En este sentido, a través del artículo 1o se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio, en los siguientes términos:

“Artículo 1. Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto.

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

No obstante, tal disposición, en lo que hace a la prohibición de reconectar usuarios fraudulentos, se ha anunciado como inexequible por la Corte Constitucional, quien a través de la sentencia C-154 de 2020^[12], señaló que la misma, en el marco de un Estado de Emergencia no era proporcional a la protección de los derechos de las personas que requieren del agua para garantizar su vida y salud. Al respecto de lo dicho, la Corte informó mediante comunicado No 22 de mayo 27 y 28 de 2020, sobre la revisión de constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, lo siguiente:

“La Corte Constitucional con ponencia del Magistrado, José Fernando Reyes examinó la constitucionalidad del Decreto 441 de 2020, por medio del cual el Presidente de la República adoptó disposiciones relacionadas con el servicio público de acueducto y la garantía de acceso al agua.

Este Tribunal encontró que el conjunto de medidas contenidas en el decreto, todas ellas relacionadas con (i) la reconexión inmediata del servicio de acueducto asumiendo su costo el respectivo prestador del servicio; (ii) la obligación de asegurar esquemas diferenciales y medios alternos para el aprovisionamiento de agua; (iii) el empleo de los recursos del Sistema General de Participaciones para tal propósito; y (iv) la no aplicación de los incrementos tarifarios relacionados con el índice de precios, guardaban relación directa con las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción.

Destacó la Corte que en el presente contexto la actuación efectiva de las entidades del Estado y los prestadores del servicio para garantizar el acceso al agua de todas las personas, constituye un deber constitucional inaplazable a fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Bajo esa perspectiva la Sala Plena encontró que, en general, el decreto cumplía con los requisitos formales y materiales exigidos, dado que sus contenidos se ajustaban a los mandatos constitucionales.

No obstante lo anterior, estableció que la regla que exceptuaba de la reconexión inmediata a aquellos suscriptores residenciales que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio, resultaba contraria a la Constitución dado que era incompatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores. (…).”

Resulta claro que con base en el pronunciamiento citado y la sentencia C-154 de 2020, que lo consolidará, en la actualidad y mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no será posible suspender o cortar el servicio por ninguna razón, incluida dentro de estas el fraude.

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través de los artículos 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1o del citado Decreto Legislativo, hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, señalando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes”.

“Artículo Quinto. - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.?

Cabe aclarar que mediante Resolución 2230 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 28 de febrero de 2021, entendiéndose así que, a la fecha de emisión de este concepto, las medidas adoptadas frente a la suspensión del servicio se encuentran vigentes.

De las disposiciones legales transcritas se puede concluir que, durante el término de la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

Ahora bien, como regla general y norma aplicable a aquellos sujetos que no estén cobijados por las medidas de excepción, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, señala lo siguiente:

“Artículo 140. Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. (...)”

De acuerdo con el artículo transcrito, en caso de presentarse mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos domiciliarios, los prestadores están facultados para suspender el servicio prestado.

En cuanto al plazo para ejercer dicha medida, será el que determine el prestador de servicios públicos domiciliarios en el contrato de condiciones uniformes, sin embargo, estableció como límite para la suspensión, el término de dos (2) periodos de facturación cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando sea mensual.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En atención a la normativa señalada y las medidas dispuestas por el Gobierno Nacional para mitigar la propagación del COVID 19 y garantizar el acceso al agua potable, los prestadores no podrán realizar la suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales, durante el término de la emergencia sanitaria (vigente hasta el 28 de febrero de 2021 de conformidad con la Resolución 2230 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social; lo anterior, sin perjuicio de que pueda ser prorrogada).

- Las normas expedidas por el Gobierno Nacional frente a la suspensión o corte del servicio de acueducto en contexto de pandemia, solo se refieren expresamente a los usuarios residenciales, por lo que deja en libertad al prestador para actuar respecto de los demás usuarios, conforme a lo previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, que establece que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los términos allí señalados.

- Igualmente es importante señalar que el Decreto 441 de 2020 estableció que los municipios y distritos son los garantes del acceso efectivo al agua potable durante el término de la emergencia sanitaria.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Atentamente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20205292468492

TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO.

Subtemas: Declaratoria de emergencia – COVID19.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19.”

7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.”

8. " Por la cual se declara la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus que causa la COVID-19 declarada con Resolución 385 de 2020 modificada por la Resolución 1462 de 2020.”

9. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid - 19, se modifican las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones”

10. "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19"

11. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”

12. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20del%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf