CONCEPTO 61 DE 2021

(febrero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de dar por terminada la relación contractual y eventualmente realizar la cancelación de matrícula y retiro del punto de servicio de acueducto a usuarios adscritos a empresa de servicios públicos que tengan más de 14 periodos de facturación atrasados con la empresa y que se han cobijado en el decreto que impide la suspensión del servicio para continuar incumpliendo con su obligación de pago.

Lo anterior en razón de que la cancelación de matrícula y terminación unilateral del contrato suscrito con el usuario no obedecerá a una suspensión ni corte del servicio, sino a una terminación completa de la relación contractual. de ser negativa la viabilidad de terminación unilateral del contrato de condiciones uniformes, que puede hacer el prestador para subsistir, ya que en el momento no se cuenta con los recursos necesarios ni para el pago de nómina, ni se cuenta con apoyo financiero por parte del ente territorial (…)” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Decreto 417 de 2020^[5]

Decreto 441 de 2020^[6]

Decreto 637 de 2020^[7]

Resolución MSPS 2230 de 2020^[8]

Resolución CRA 911 de 2020^[9]

Resolución CRA 915 de 2020^[10]

Resolución CRA 918 de 2020^[11]

Resolución CRA 922 de 2020^[12]

Resolución CRA 936 de 2020^[13]

Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 2020

CONSIDERACIONES

Con ocasión de la situación presentada a nivel mundial, debido a la pandemia generada por el COVID-19, el Gobierno Nacional dispuso una serie de medidas preventivas de emergencia, para conjurar la crisis. Primeramente, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, mediante Resolución 365 de 2020, la cual ha sido prorrogada mediante Resoluciones Nos. 844 y 1462, ambas de 2020. Actualmente, la emergencia sanitaria se encuentra vigente hasta el 28 de febrero de 2021, de conformidad con la Resolución No. 2230 de 2020; Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Posteriormente, y en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Presidente de la Republica expidió los Decretos 417 de 2020 y 637 de 2020, por medio de los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, y como consecuencia de la misma, se autorizó al mandatario para dictar decretos con fuerza ley, destinados a adoptar medidas encaminadas a mitigar la crisis, en los diferentes sectores de la economía.

En ese contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 441 de 2020, a través del cual se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto, a los suscriptores residenciales que se encontraban en condición de suspensión y/o corte del servicio, con excepción de aquellos a quienes se les hubiere interrumpido el suministro del servicio, por la causal de fraude a la conexión o al servicio. En efecto, el artículo 1o de la norma en mención, señala al respecto:

“Artículo 1o Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto.

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

Sin embargo, al efectuar el análisis de constitucionalidad pertinente de la norma en mención, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-154 de 2020, si bien declaró la exequibilidad de la misma, no lo hizo con respecto a la expresión “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio?, la cual declaró inexequible, por considerar que la mencionada excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores.

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en ejercicio de sus facultades regulatorias, a través de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1o del citado Decreto Legislativo, hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, señalando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes'. (Negrilla fuera del texto)

“Artículo Quinto.- Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 12. Duración de la medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.? (Negrilla fuera del texto)

Al respecto es de señalar, que mediante la expedición de la Resolución 2230 de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, decidió prorrogar la emergencia sanitaria declarada en el país, hasta el 28 de febrero de 2021, motivo por el cual a la fecha de emisión de este concepto, las medidas adoptadas frente a la suspensión del servicio se encuentran vigentes.

De las disposiciones legales transcritas se puede concluir que, durante el término de la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

Es importante señalar, que adicional a la adopción de esta medida, mediante la expedición del Decreto Legislativo 528 de 2020, el Gobierno Nacional estableció, entre otras, las siguientes:

- Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, debían diferir directamente el pago que deberían hacer los usuarios de estratos 1 y 2 por concepto de cargo fijo y el consumo no cubierto por subsidios, para la facturación correspondiente a los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria del estado de emergencia, por un plazo de treinta y seis (36) meses, ello sin causar intereses o costos financieros a favor de los prestadores.

- Mediante el Decreto 581 de 2020, fueron creadas las líneas de liquidez señaladas en el Decreto 528, ya que se habilitó a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER, para otorgar créditos directos a prestadores oficiales, mixtos y/o privados, con el fin de dotarlos de liquidez o capital de trabajo, para implementar las medidas que Gobierno Nacional adoptó con el propósito de conjurar los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, una vez se cumplieran las condiciones establecidas en el artículo 2o del citado Decreto en materia de reglamentos, garantías, montos, tasas, gravámenes, etc.

- Los prestadores de estos servicios, podían diseñar opciones e incentivos en favor de usuarios que pagaran oportunamente sus facturas, con el fin de contribuir a la recuperación de cartera y garantizar su sostenibilidad financiera, incentivos y opciones que podían ser establecidos por cada prestador, lógicamente bajo el cumplimiento de la Ley.

- Se ordenó el giro de recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico, a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, por parte del municipio, o del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En este sentido es claro, que dentro de las medidas adoptadas, algunas de ellas son a favor de los prestadores de estos servicios públicos, tales como las referentes a la posibilidad de adquirir créditos directos para tener liquidez o capital de trabajo, o de recibir recursos del Sistema General de Participaciones, las cuales fueron expedidas con el propósito de apoyarlos, frente a la imposibilidad de suspender o cortar el servicio de acueducto, a pesar de la mora en el pago de los mismos.

Es de indicar de igual forma, que a pesar de la prohibición de suspender el servicio de acueducto, por la mora en el pago del servicio, no se puede perder de vista que los prestadores cuentan con los mecanismos legalmente establecidos para efectuar el cobro de las facturas pertinentes, ya que si bien se contempló un diferimiento en el pago de algunas de ellas, una vez cumplidos los términos pertinentes, el prestador del servicio podía realizar las gestiones tendientes a recuperar la cartera morosa proveniente de aquellos usuarios, o de manera inmediata, con respecto a las facturas de aquellos que no se acogieron a las medidas de diferimiento en el pago.

Finalmente cabe señalar, que con el propósito de regular el tema referente al pago diferido de estos servicios, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 922 de 2020, a través de la cual indicó:

“(…) Parágrafo 3. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, prorrogada y modificada por la Resolución 844 de 2020, o aquella que las modifique, adicione o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.” (Negrilla fuera de texto).

Como se observa, en caso de incumplimiento del pago diferido otorgado, y una vez superada la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, el prestador se encuentra facultado, no solo para realizar la suspensión o corte del servicio, sino adicionalmente para efectuar el cobro correspondiente a la reconexión del servicio, e intereses de mora sobre los saldos insolutos.

De igual forma es importante advertir, que respecto de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo, por regla general estos no pueden suspenderse, ni aún en eventos de mora en el pago de los mismos, por las consecuencias sanitarias y ambientales que de ello se derivarían, a menos que tales medidas sean necesarias, por razones de saneamiento básico debidamente comprobadas.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

De acuerdo con lo dispuesto en las normas mencionadas, en especial las regulatorias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, no es posible suspender el servicio de acueducto por mora en el pago, a los suscriptores y usuarios residenciales, y menos aún cortar este servicio y en consecuencia dar por terminada la relación contractual que surge en virtud de la celebración del contrato de servicios públicos. Lo anterior, mientras esté vigente la Declaratoria del Estado de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, tal como lo señala la Resolución CRA 936 de 2020.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

  ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

   Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290191232

TEMA: SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO.

Subtemas: Medidas Emergencia Sanitaria.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”.

6. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

7. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”.

8. “Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020”.

9. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19”.

10. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”.

11. “Por la cual se modifica la Resolución CRA 915 de 2020”.

12. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19”.

13. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”.