CONCEPTO 71 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta:
“Me dirijo a ustedes con el fin de solicitar información sobre los tipos de contratos o convenios interadministrativos que se pueden celebrar entre un ente territorial (alcaldía o gobernación) y las empresas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado municipales.
Tengo especial interés en conocer las características de cada tipo de contrato o convenio, así como los requisitos legales y los procedimientos administrativos para su celebración.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sentencia del C-736 de 2007, Corte Constitucional
Sentencia C-671 de 2015, Corte Constitucional
Sentencia del 23 de junio de 2010 Expediente 17860, Consejo de Estado
Sentencia del 13 de abril de 2011 Expediente 37423, Consejo de Estado
Concepto C-157 de 2020, Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente
CONSIDERACIONES
En atención a que la consulta versa sobre la celebración de contratos y convenios interadministrativos entre los entes territoriales y las empresas de servicios públicos domiciliarios, es preciso indicar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, pues los mismos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
De igual manera, es pertinente indicar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a la ejecución de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
En consecuencia, se debe precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que permita determinar el tipo de contratos o convenios interadministrativos que pueden celebrar los entes territoriales con los prestadores de servicios públicos, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Superintendencia.
No obstante, con el propósito de ilustrar el tema consultado y con el ánimo de brindar una orientación al consultante, se procederá a emitir un concepto de carácter general, para lo cual se realizarán algunas consideraciones relacionadas con los contratos o convenios interadministrativos y el régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:
De manera inicial, es importante poner de presente que los contratos o convenios interadministrativos son acuerdos de voluntades celebrados entre personas jurídicas de derecho público, que en el marco de sus competencias u objetivos están encaminados a cumplir con los fines esenciales del Estado. Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente en el Concepto C-157 de 2020 señaló lo siguiente:
“(...) el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.”
En este sentido, los contratos o convenios interadministrativos se encuentran determinados por un criterio orgánico que obedece a la naturaleza de las partes que pueden suscribirlos, esto es, las personas jurídicas de derecho público, pues como lo describe la Agencia Nacional de Contratación, estos convenios o contratos comparten la finalidad de dar cumplimiento a los objetivos, competencias y aspectos funcionales de las personas de derecho público, que de manera general deben ir encaminadas con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
En ese sentido, conviene traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 2015, en la que manifiesta lo siguiente:
“3.1.2.2. La regulación de los contratos o convenios interadministrativos
Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública.
El convenio interadministrativo fue consagrado en los Artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones:”, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el Artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general:
“Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. (...)” (Subraya fuera del texto)
Ahora bien, vale señalar que este tipo de contratos o convenios se encuentran consagrados en la Ley 80 de 1993, sin embargo, en este texto normativo no son definidos ni desarrollados de manera taxativa. Contrario sensu, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, señala que las entidades públicas pueden asociarse con el fin de cooperar en el desarrollo de las funciones administrativas, mediante la celebración de convenios interadministrativos;
Del mismo modo, el Decreto 1082 de 2015[10], califica los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales[11]; y, la Ley 1150 de 2007, en el literal C de su artículo 4 relacionado con la modalidad de selección de contratación directa, indica que es procedente acudir a esta modalidad de selección siempre y cuando las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.
Adicionalmente, el Consejo de Estado en Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17860) ha indicado frente al convenio interadministrativo y sus características, lo siguiente:
“(...) se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:
(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.”
De esta manera, como características principales de los contratos o convenios interadministrativos encontramos las siguientes:
- Tienen como fuente la autonomía contractual de las partes.
- Atienden un criterio orgánico pues su naturaleza encuentra su origen en las características de los extremos contractuales, toda vez que se suscriben entre personas jurídicas de derecho público.
- Son una clasificación que encuentra su originen en textos legales como la Ley 489 de 1998, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, entre otros.
- Son contratos atípicos pues existe ausencia de norma que los disciplinen, expliquen o desarrollen.
- En principio se encuentran sujetos al Estatuto General de la Contratación.
- Con la suscripción de estos se crean obligaciones jurídicamente exigibles para las partes.
- Persiguen la consecución de los fines esenciales del Estado.
- La acción o medio de control que se utiliza para resolver las diferencias que sobre el particular surgen es la de controversias contractuales.
Ahora bien, atendiendo el criterio orgánico que permea esta figura, es necesario tener en cuenta quienes son las personas jurídicas de derecho público que se encuentran facultadas para suscribir este tipo de contratos o convenios, concretamente en atención a la especialidad de la materia, si los prestadores de servicios públicos domiciliarios son considerados personas jurídicas de derecho público que en el desarrollo de su objeto social pueden suscribir contratos o convenios interadministrativos con otras personas jurídicas de derecho público y en el contexto de la consulta, con entidades territoriales, bien sea del orden municipal o departamental.
Es así que, para desarrollar este aspecto, la Corte Constitucional en Sentencia del C-736 de 2007 reconoce a las empresas de servicios públicos domiciliarios tanto oficiales, mixtas o privadas, como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. Veamos:
“La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). Con lo cual resultaría discutible su constitucionalidad, dado que, conforme a la definición legal de este tipo de empresas, contenida en los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se trata de tipos societarios constituidos con capital concurrente del Estado y de los particulares. Ciertamente, dichas definiciones legales, se recuerda, dicen así:
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.
No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:
(...)
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. (Subraya fuera del texto)
Así las cosas, se puede concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con aportes del Estado, son entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público y como consecuencia de ello, personas jurídicas de derecho público facultadas para suscribir convenios o contratos interadministrativos.
Ahora bien, en el marco de la suscripción de contratos o convenios interadministrativos entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios es preciso indicar que, a pesar de que esta figura se encuentra consagrada en un marco legal aplicable a las entidades que se encuentran sujetas al régimen de contratación del Estatuto General de la Contratación, el cual no le es aplicable por regla general a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, no debe perderse de vista que estas son personas jurídicas que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector central, razón por la cual, pueden suscribir contratos o convenios siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.
Bajo ese entendido, si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, esto no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida al régimen contractual de la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial como es el caso de las empresas prestadoras de servicios y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
En este caso, su ejecución estará sometida al régimen especial de contratación previsto para las empresas de servicios públicos, esto es, el régimen de derecho privado, salvo en los casos señalados expresamente en la Ley 142 de 1994, en los que se establece que rige el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Veamos.
“Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.”
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” (Subraya fuera del texto)
De este modo, el legislador dispuso que los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen, en su actividad contractual, por el derecho privado, salvo en los casos expresados en los que la Ley 142 de 1994 establezca que deben aplicar las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Por su parte, el artículo 32 ibídem consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, de manera exclusiva, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.
En consecuencia, el régimen jurídico que, por regla general debe aplicarse a la contratación que efectúan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es el derecho privado respetando los principios de la función administrativa, y solo de manera excepcional debe aplicarse el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta interpretación ha sido acogida por el Consejo de Estado como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 13 de abril de 2011 Expediente 37423, en la que sobre el particular señaló lo siguiente:
“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.
Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común.”
En vista de ello, conviene traer a colación lo señalado por la Agencia Nacional de contratación Colombia Compra Eficiente, entidad rectora en materia de contratación, en concepto C-157 de 2020 en el cual manifestó:
“En otras palabras, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, someten tal conducta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias. Estos casos, en los cuales rige dicho Estatuto en la contratación que adelantan tales entidades, se sintetizan a continuación[12]:
Supuestos de excepción, en los que se aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a la actividad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios | Fundamento normativo |
Sustitución de una empresa | «Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993» (Parágrafo del artículo 31, de la Ley 142 de 1994). |
Sustitución de una empresa por liquidación de la existente | «Al ordenar la liquidación de una empresa de servicios públicos del orden municipal que preste el servicio en forma monopolística, el Superintendente de Servicios Públicos fijará un plazo prudencial, que en todo caso no excederá a seis (6) meses, para que el alcalde del respectivo municipio otorgue, mediante contrato y previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones públicas, la prestación del correspondiente servicio a otra empresa. »Si el alcalde no celebrare el respectivo contrato dentro del término fijado, el Superintendente de Servicios Públicos fijará un plazo adicional de cuatro (4) meses, para que el Gobernador adjudique la prestación del servicio, mediante contrato y previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones públicas. »En caso de que el Gobernador no realice la adjudicación, el Superintendente deberá adjudicar la prestación del servicio por el tiempo que considere necesario, mediante contrato y previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones públicas. »En todo caso, la adjudicación que haga el Alcalde, el Gobernador o el Superintendente comprenderá la constitución de las servidumbres necesarias sobre todos los bienes afectos al servicio que sean de propiedad del municipio» (Parágrafo del artículo 61 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 9 de la Ley 689 de 2001). |
Contratos de las empresas que tienen posición dominante | «Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes» (Artículo 35 de la Ley 142 de 1994). |
Entrega de áreas de servicio exclusivo | «Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. »PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos» (artículo 40 de la Ley 142 de 1994). |
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar | «Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley <sic> 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes» (artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994). «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal» (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007). |
Cláusulas exorbitantes | «Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo» (artículo 31, inciso 2o, de la Ley 142 de 1994). |
Contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro, a la que hace referencia el inciso 2o del artículo 355 de la Constitución Política | «La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto» (artículo 8 del Decreto 092 de 2017). |
Lo anterior no significa que en los casos en los que rige el derecho privado en la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se trate de un derecho privado puro, pues este se encuentra dominado por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209[13] y 267[14] de la Constitución. Así lo prevé el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007[15].”
En conclusión, de acuerdo con lo señalado por la Agencia Nacional de contratación Colombia Compra Eficiente en el citado concepto, las excepciones a las que les aplica el Estatuto General de Contratación a la actividad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios son las siguientes:
- Sustitución de una empresa
- Sustitución de una empresa por liquidación de la existente
- Contratos de las empresas que tienen posición dominante
- Entrega de áreas de servicio exclusivo
- Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar
- Cláusulas exorbitantes.
- Contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar de manera taxativa el tipo de contratos o convenios interadministrativos que pueden celebrar los entes territoriales con los prestadores de servicios públicos, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Superintendencia.
- De manera general, para determinar cuáles son los contratos o convenios interadministrativos que puede celebrar una entidad territorial con un prestador de servicios públicos domiciliarios, se deben tener en cuenta los aspectos relativos a la naturaleza que emanan estas figuras, pues como se mencionó en las consideraciones del presente concepto, estos: (i) tienen como fuente la autonomía contractual de las partes; (ii) se suscriben entre personas jurídicas de derecho público (iii) son contratos atípicos que no tienen normas que los disciplinen, desarrollen o expliquen de manera taxativa; y (iv) persiguen la consecución de los fines esenciales del Estado.
- Las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con aportes del Estado, son entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público y como consecuencia de ello, personas jurídicas de derecho público facultadas para suscribir convenios o contratos interadministrativos.
- El régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rige por las reglas de derecho privado, sin olvidar que deben dar aplicación a los principios constitucionales de la función administrativa, y teniendo en cuenta que cuando se trate los contratos relacionados con la clasificación taxativa consagrada en la Ley 142 de 1994, resumida y planteada en las consideraciones del presente concepto, se rigen por las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación Pública.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20245290515092
TEMA: CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS DE LOS ENTES TERRITORIALES CON LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA”
7. "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."
8. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”
9. “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”
10. “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”
11. “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales.”
12. Al respecto, puede consultarse el texto de MARÍN CORTÉS, Fabián G. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. pp. 355-371.
13. Este artículo consagra los principios de la función administrativa, así: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
»Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley».
14. Tal artículo, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019, expresa en su cuarto inciso: «La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley».
15. Dicha norma dispone: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal».