CONCEPTO 77 DE 2023

(febrero 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“¿A quién le corresponde realizar el mantenimiento de los ríos cuando este espacio público es utilizado como disposición final del sistema de alcantarillado pluvial por parte de un prestador? ¿al municipio, a la autoridad ambiental correspondiente o a la empresa prestadora de servicios públicos de acueducto y alcantarillado?” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 99 de 1993^[6]

Ley 1955 de 2019^[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8]

Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015^[9]

Concepto CRA 42281 de 2022

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez, que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015

En este sentido, se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) alcantarillado como servicio público domiciliario y (iii) permiso de vertimientos.

(i) Competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En primer lugar, es de indicar que de acuerdo con lo señalado en el artículo 370 de la Constitución Política de Colombia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Superservicios” es una entidad de rango constitucional que por delegación presidencial ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Veamos:

“ARTÍCULO 370: Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”

A la luz del anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 la cual es aplicable únicamente a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible. Así mismo, dicha norma dispuso aspectos tales como creación legal, naturaleza, principios y funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En este sentido, es de indicar que respecto a las funciones de la Superservicios, los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.

Para estos efectos, el referido artículo 79 de la Ley 142 de 1994 estableció treinta y seis (36) funciones a cargo de la Superintendencia, que de forma general están encaminadas a: (i) vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que estén sujetas las personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos; (ii) proteger y apoyar la participación de los usuarios; y (iii) sancionar las violaciones al régimen de los servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad, entre otras.

En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, se desarrollan sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y de forma específica, en lo que refiere a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias, por lo que los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva se emitan, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

De este modo, es preciso indicar que esta Superintendencia en principio no es la entidad competente para pronunciarse sobre asuntos relacionados con el recurso hídrico, dado que los mismos están sometidos a la vigilancia de las autoridades ambientales de acuerdo con lo previsto en la Ley 99 de 1993. No obstante, con el fin de brindar una orientación al consultante se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con el servicio público domiciliario de alcantarillado y aspectos relativos al permiso de vertimientos.

(ii) Alcantarillado como servicio público domiciliario.

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”

Ahora bien, procederemos a definir el servicio público de alcantarillado para lo cual nos remitiremos a lo dispuesto en el numeral 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone lo siguiente:

“14.23 SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (subraya fuera de texto)

Así mismo, el numeral 46, artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, define el servicio público de alcantarillado de la siguiente manera:

“46. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

(Decreto 302 de 2000, artículo 3o, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1o). (…)” (subraya fuera de texto)

Así pues, la reglamentación denomina el servicio como “alcantarillado” y no como “alcantarillado pluvial”, tal como se relaciona en la consulta, teniendo en cuenta que la recolección de aguas lluvias hace parte de dicho servicio y la infraestructura existente para la prestación del servicio no puede separarse o independizarse para distinguir entre la utilizada para las aguas lluvias y la utilizada para los residuos sanitarios. Así lo señaló la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), a través del Concepto No. 42281 de 2022 al indicar:

“(…) Si bien en la definición del servicio público domiciliario de alcantarillado contenida en la Ley 142 de 1994, no se hace mención expresa al alcantarillado pluvial, es claro que, de acuerdo con las definiciones expuestas, no se hace diferenciación entre el alcantarillado pluvial y el alcantarillado sanitario, sino que por el contrario lo contextualiza como parte del servicio domiciliario de alcantarillado en sus actividades complementarias. Por tanto, dicho servicio se considera como un servicio público domiciliario y por supuesto que la Ley 142 de 1994, aplicaría para la actividad de recolección de aguas lluvias, máxime cuando técnicamente su prestación individual aparte del alcantarillado sanitario se dificulta, si se tiene en cuenta que actualmente no existe una separación física de las redes en la mayor parte de las ciudades colombianas. (…)” (subraya fuera de texto)

A su vez, el numeral 8, artículo 2.3.1.1.1 del ya mencionado Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala:

“7. RED MATRIZ O RED PRIMARIA DE ALCANTARILLADO. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

(Decreto 3050 de 2013, artículo 3o).” (subraya fuera de texto)

Definición de la cual se puede determinar que, las redes secundarias o redes locales de alcantarillado comprenden el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación de distintos tipos de aguas como lo son: (i) aguas lluvias, (ii) aguas residuales y (iii) aguas combinadas. De este modo, se infiere la integralidad de la infraestructura del servicio de alcantarillado al incluir la evacuación y transporte de aguas lluvias en el alcantarillado. En consecuencia, al alcantarillado pluvial, al cual hace referencia en su consulta, le resultan aplicables todas las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y las reglamentarias establecidas para el servicio de alcantarillado contenidas en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Lo anterior, aunado al hecho que la disposición final se realiza a través de la red primaria o matriz, respecto de la cual, entre otros, la operación, administración y mantenimiento, se encuentra a cargo del prestador del servicio, quien deberá recuperar su inversión a través de las tarifas, las cuales contemplan “un cargo fijo y un cargo por conexión de forma similar al servicio de acueducto. Adicionalmente, se fija un cargo por unidad de vertimiento que refleja los costos de operación, mantenimiento, inversión y el costo de tasas ambientales del sistema de alcantarillado. Este cargo se obtiene de multiplicar cargo por consumo o el costo medio de largo plazo por los metros cúbicos vertidos.”^[10]

Claro lo anterior, es de precisar que la prestación de los servicios públicos domiciliarios está gobernada, principalmente, por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las Comisiones de Regulación y demás actos administrativos de autoridades competentes. No obstante, de manera transversal, el saneamiento básico involucra otros sectores como el ambiental, salud, entre otros, cuyas reglamentaciones son de aplicación extensiva.

De este modo, frente al uso y aprovechamiento de los recursos hídricos se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 2 y 23 de la Ley 99 de 1993, los cuales señalan:

“ARTÍCULO 2. CREACIÓN Y OBJETIVOS DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Créase el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente Ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible. (…)” (subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 23. NATURALEZA JURÍDICA. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. (…)” (subraya fuera de texto)

Así la cosas, la normativa jurídico ambiental establece competencias, determinando que al Ministerio le incumbe la definición de políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, por su parte, a las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR, les compete administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

(iii) Permiso de vertimientos.

Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la utilización de los ríos como disposición final del sistema de alcantarillado pluvial por parte de un prestador, es necesario remitirnos al artículo 2.2.3.2.20.2 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 el cual señala:

“ARTÍCULO 2.2.3.2.20.2. CONCESIÓN Y PERMISO DE VERTIMIENTOS. Si como consecuencia del aprovechamiento de aguas en cualquiera de los usos previstos por el artículo 2.2.3.2.7.1 de este Decreto se han de incorporar a las aguas sustancias o desechos, se requerirá permiso de vertimiento el cual se trasmitirá junto con la solicitud de concesión o permiso para el uso del agua o posteriormente a tales actividades sobrevienen al otorgamiento del permiso o concesión.

Igualmente deberán solicitar este permiso los actuales titulares de concesión para el uso de las aguas.” (subraya fuera de texto)

En este mismo sentido, el artículo 2.2.3.3.5.1 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 2.2.3.3.5.1. REQUERIMIENTO DE PERMISO DE VERTIMIENTO. Toda persona natural o jurídica cuya actividad o servicio genere vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, deberá solicitar y tramitar ante la autoridad ambiental competente, el respectivo permiso de vertimientos.”

De este modo, si como consecuencia de la prestación del servicio público de alcantarillado se realizan vertimientos, en el caso bajo estudio a un rio, se requerirá permiso de vertimiento otorgado por la respectiva autoridad ambiental.

Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1955 de 2019^[11] reitera que solo se requiere permiso de vertimientos cuando la descarga de aguas residuales se realice en: (i) aguas superficiales; (ii) aguas marinas y (iii) al suelo.

De manera particular, la Corporación Autónoma Regional “CAR” define las aguas superficiales como “las aguas que se encuentran en la superficie o exterior de la tierra. Pueden ser corrientes que se mueven en una misma dirección y circulan continuamente, como los ríos, quebradas y arroyos; o las que se encuentran estancadas como los lagos, lagunas y pantanos.” ^[12] (resaltado fuera de texto)

Ahora bien, el artículo 2.2.3.3.5.8 del citado Decreto 1076 de 2015 señala cual es el contenido de la resolución por medio de la cual se otorga el permiso de vertimiento por parte de la autoridad ambiental competente, entre otros, contendrá las obligaciones del permisionario relativas al uso de las aguas y a la preservación ambiental, para prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los demás recursos relacionados.

A su vez, el artículo 2.2.3.3.4.18 ibídem estableció que el prestador del servicio de alcantarillado, como usuario del recurso hídrico, debe dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente y contar con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Así las cosas, frente al tratamiento de los ríos en los que se hace disposición final de residuos hídricos, en principio, será responsabilidad del prestador el cumplimiento de los aspectos y condiciones en las que le sea expedido el respectivo permiso de vertimiento o Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, a su vez, corresponderá a la autoridad ambiental competente verificar el cumplimiento de lo establecido en el correspondiente permiso, teniendo en cuenta que debe propender por un desarrollo sostenible y de preservación ambiental.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La competencia de esta Superintendencia y en especial el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, se desarrollan sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y de forma específica, en lo que refiere a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias, por lo que los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva se emitan, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

- Esta Superintendencia no es la entidad competente para pronunciarse sobre asuntos relacionados con el recurso hídrico, dado que los mismos están sometidos a la vigilancia de las autoridades ambientales de acuerdo con lo previsto en la Ley 99 de 1993.

- Los prestadores del servicio público de alcantarillado, al igual que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben contar con los permisos necesarios para entrar a operar el respectivo servicio público, así como dar cumplimiento a la norma de vertimiento vigente contando con el respectivo permiso de vertimiento o con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos –PSMV reglamentado por la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

- El tratamiento de los ríos en los que se hace disposición final de residuos hídricos, en principio, será responsabilidad del prestador en cuanto al cumplimiento de los aspectos y condiciones en las que le sea expedido el respectivo permiso de vertimiento o Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos. A su vez, corresponderá a la autoridad ambiental competente verificar el cumplimiento de lo establecido en el correspondiente permiso, teniendo en cuenta que debe propender por un desarrollo sostenible y preservación ambiental.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

NOMBRE JEFE DE DEPENDENCIA

Cargo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados 20235290106572 - 20235290195932

TEMA: Alcantarillado como servicio público domiciliario

Subtemas: Permiso de vertimientos

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.” “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario, del sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

10. Tomado de cartilla “Guía para el usuario” emitida por la CRA la cual se puede consultar en el siguiente link: https://www.cra.gov.co/sites/default/files/documents/2017-12/cartilla-usuarios-cra.pdf

11. “ARTÍCULO 13. REQUERIMIENTO DE PERMISO DE VERTIMIENTO. Solo requiere permiso de vertimiento la descarga de aguas residuales a las aguas superficiales, a las aguas marinas o al suelo.”

12. Disponible en: https://www.car.gov.co/vercontenido/1162?txtTextoabuscar=conceptos