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CONCEPTO 89 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXX
xxxxxxxxxxxx@gmail.com
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la libre escogencia del prestador del servicio de aseo, la cláusula de permanecía mínima y los plazos establecidos por la regulación para el inició de la prestación efectiva del servicio de aseo por primera vez, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(6)
CONSIDERACIONES
Previo a tratar el tema consultado, es necesario aclarar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones las cuales no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, se procederá a desarrollar de manera general el tema en consulta, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) terminación anticipada del contrato del servicio de aseo y (ii) plazo para el inició de la prestación efectiva del servicio público de aseo por primera vez - permanecía mínima.
(i) Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo.
De manera inicial, es preciso mencionar que el régimen de los servicios públicos domiciliarios determina como derecho de los usuarios la libre elección del prestador por parte del usuario, así como el derecho de libertad de competencia que existe en el mercado, de modo que concurra en este una pluralidad de prestadores de los servicios públicos domiciliarios.
En este sentido, entre las personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios el usuario puede escoger el que de acuerdo con las condiciones ofrecidas se ajuste mejor a sus necesidades. Este derecho a la libre escogencia del prestador se encuentra previsto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 de la siguiente forma:
“Artículo 9. Derecho de los usuarios. (Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS). Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización (…).”
En el marco de la prestación del servicio público de aseo, dicha garantía se encuentra contemplada en el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en los siguientes términos:
“Artículo 2.3.2.2.4.2.108. De los derechos. Son derechos de los usuarios:
1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes. En caso de presentarse una solicitud de terminación anticipada del contrato por parte del usuario la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de quince (15) días hábiles, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga, al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación del régimen de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994 (…)” (subraya fuera del texto)
En este sentido y en desarrollo de los derechos concedidos por la norma, el suscriptor y/o usuario del servicio por el hecho de encontrarse facultado para escoger al prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia, podrá solicitar la terminación anticipada del contrato de servicios públicos con el propósito de desvincularse del prestador que le está suministrando el servicio para vincularse a otro.
Sin embargo, para el servicio público de aseo es importante mencionar que el derecho a escoger libremente a un prestador de servicios públicos domiciliarios no es un derecho absoluto, ya que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994(8) consagra una excepción al prever la existencia de áreas de servicio exclusivo (ASE), en las cuales solamente una persona puede prestar el respectivo servicio, razón por la cual es importante que los usuarios verifiquen no encontrarse en una ASE, a efectos de que puedan hacer efectivo su derecho a la libre elección del prestador.
Ahora, en cuanto a la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, esta debe atender los requisitos señalados en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 el cual dispone:
“Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art. 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, los pagos de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.” (subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, los requisitos que se deben acreditar para la solicitud de desvinculación del servicio de aseo implica entre otros aspectos: i) la manifestación de voluntad de desvincularse, cumpliendo con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses de conformidad con el numeral 21 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 y, ii) acreditar con la constancia del nuevo prestador la disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante, con la identificación del predio que será atendido.
En todo caso, los requisitos establecidos para la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo se encuentran taxativamente establecidos en la norma citada, los cuales deben ser cumplidos a satisfacción por el solicitante para que se pueda efectuar la mencionada terminación y el consecuente traslado.
En consecuencia, los prestadores del servicio público de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en el artículo 2.3.2.2.4.2.110. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, así como tampoco podrán exigir documentos o requisitos adicionales que impidan el ejercicio del derecho a la libre elección del prestador.
(ii) Plazo para el inició de la prestación efectiva del servicio de aseo por primera vez - permanecía mínima – abuso de la posición dominante.
El numeral 12 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 establece que se presume que hay abuso de la posición dominante del prestador de servicios públicos en los contratos cuyas cláusulas o disposiciones “(…) confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta (…)”.
Lo anterior, fue ratificado en el contexto de la solicitud de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo por primera vez en el artículo 1.13.1.7 de la Resolución compilatoria 943 de 2021 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en los siguientes términos:
“Artículo 1.13.1.7. Prestación del servicio por primera vez. Se entiende que la inclusión de cláusulas que otorguen a la persona prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, plazos indeterminados o excesivamente largos para la iniciación en la prestación del servicio solicitado, implican abuso de posición dominante de acuerdo con lo previsto en el artículo 133, numeral 133.12 de la Ley 142 de 1994. Para estos efectos, se entiende por plazo excesivamente largo, aquel que supera los cuarenta (40) días hábiles para los servicios de acueducto y alcantarillado y quince (15) días hábiles en el caso del servicio público de aseo, contados desde el momento que la persona prestadora ha indicado que está en posibilidad de prestar el servicio y el suscriptor o usuario ha atendido las condiciones establecidas por la persona prestadora en el contrato de condiciones uniformes.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.20.7) (modificado por Resolución CRA 413 de 2006, art. 8). (resaltado fuera de texto)
A partir de la norma en cita, es preciso establecer que las cláusulas de los contratos de servicios públicos que establezcan plazos indeterminados o excesivamente largos para el inicio de la prestación del servicio público de aseo por primera vez, suponen abuso de posición domínate del prestador. Para el servicio público de aseo, se considera un plazo excesivamente largo para el inició de la prestación del servicio por primera vez aquel que supera 15 días hábiles, contados desde el momento en que el prestador ha informado la posibilidad de prestar el servicio y el suscriptor o usuario ha atendido lo dispuesto en el contrato de servicios públicos.
Lo anterior, permite establecer que el prestador del servicio de aseo, por regla general, debe iniciar la prestación efectiva del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al que informó la posibilidad de prestarlo y el usuario atendió lo pactado en el contrato.
De otra parte, en atención al contexto de la consulta, vale señalar que el modelo de contrato adoptado a través del artículo 5.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, contenido en el numeral 6.3.3.1., Título 2, Parte 3, Libro 6 denominado “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para Personas Prestadoras del Servicio Público de Aseo que atiendan en Municipios de más 5.000 Suscriptores en el Área Urbana y de Expansión Urbana”, contiene la posibilidad de incluir cláusulas especiales, dentro de las cuales se encuentra la de permanencia mínima. El parágrafo primero del referido artículo 5.4.2.2. ibídem dispuso:
“Artículo 5.4.2.2. Modelo de condiciones uniformes y concepto de legalidad. (…)
Parágrafo 1. Las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad a los numerales 6.3.3.1 y 6.3.3.2 del Título 2 de la Parte 3 del Libro 6 de la presente resolución, que no los modifiquen y no contemplen otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales de dicho Anexo, se considerarán conceptuadas como legales por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. (…)”
De igual manera, dicho parágrafo en relación con las cláusulas adicionales especiales, como es el caso de la permanencia mínima, establece que podrán obtener el concepto de legalidad de que trata el artículo 73, numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994 previa verificación por parte de la Comisión de Regulación del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles, respecto de la fuente legal y las razones para su inclusión por parte de los prestadores del servicio público de aseo. Específicamente, la permanencia mínima del contrato del servicio público de aseo se encuentra definida en el artículo 5.4.2.5. de la Resolución CRA 943 de 2021 en los siguientes términos:
“Artículo 5.4.2.5. Vigencia del contrato y permanencia mínima. El contrato de condiciones uniformes, se entiende celebrado por el término señalado en el mismo, si se opta por celebrarlo a término fijo, este no debe sobrepasar de dos (2) años, so pena de que se presuma abuso de posición dominante. Así mismo, dicho contrato podrá prorrogarse por un periodo no superior a un año, conforme lo dispone el numeral 133.20 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994,
En el contrato de servicios públicos a término fijo o indefinido, las partes podrán pactar cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a dos años (2) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.13.2.1.7. de la presente resolución, o aquella que la modifique, adicione o aclare. No obstante, la persona prestadora que ofrezca a los suscriptores y/o usuarios potenciales una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, deberá también ofrecer la alternativa de acceder al servicio sin condiciones de permanencia mínima, de tal manera que el potencial suscriptor pueda comparar las condiciones de cada una de ellas.
La cláusula de permanencia mínima se pacta como una cláusula adicional a través de la cual, la persona prestadora ofrece al suscriptor y/o usuario una ventaja sustancial asociada a la prestación del servicio de aseo y/o a la prestación de la actividad de aprovechamiento y el usuario y/o suscriptor que celebra el contrato se obliga a no terminarlo anticipadamente, so pena de las consecuencias que establezca la persona prestadora. La cláusula de permanencia mínima requiere manifestación expresa y escrita del suscriptor y/o usuario.
En el contrato de servicios públicos deberán indicarse las consecuencias que se derivan para las partes en caso de darse por terminado el contrato dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.
En caso de prorrogarse automáticamente el contrato, una vez vencido el término de la cláusula de permanencia mínima, el suscriptor y/o usuario tendrá derecho a terminar libremente el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima, la cual sólo podrá pactarse cuando la persona prestadora ofrezca a los suscriptores y/o usuarios nuevas condiciones que representen ventaja respecto de las condiciones ordinarias del servicio, conforme con lo establecido en el presente artículo.
(Resolución CRA 778 de 2016, art. 5).” (resaltado fuera de texto)
De acuerdo con la norma citada, la permanencia mínima se pacta como una cláusula adicional especial dentro del contrato del servicio público de aseo, a través de la cual, se ofrece al suscriptor y/o usuario una ventaja sustancial asociada a la prestación del servicio, y este se obliga por medio de su manifestación expresa y escrita a no terminarlo anticipadamente, so pena de las consecuencias que establezca la persona prestadora si esto ocurre.
Si se opta por celebrar el contrato del servicio público de aseo a término fijo, este no debe sobrepasar de dos (2) años, so pena de que se presuma abuso de posición dominante en el marco de lo consagrado en el numeral 133.19(9), artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
En los contratos de servicios públicos domiciliarios a término fijo o indefinido, las partes podrán pactar cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a dos (2) años, sin embargo, así como el prestador puede ofrecer la modalidad de permanencia mínima, también deberá ofrecer la alternativa de acceder al servicio sin permanencia mínima, de tal manera que el potencial suscriptor pueda comparar las condiciones de ambas formas de vigencia del contrato.
En caso de prórroga automática, vencido el término de la cláusula de permanencia mínima, el suscriptor y/o usuario tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la prórroga, salvo que durante esta se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima, que sólo podrá pactarse si el prestador ofrece nuevas condiciones que representen ventaja respecto de las condiciones ordinarias del servicio.
En todo caso, la solicitud de terminación anticipada del contrato dentro del término de permanencia mínima da lugar a aplicar las consecuencias previstas por la persona prestadora en el respectivo contrato, previo a que se revise el cumplimiento de los requisitos para terminar el contrato dispuestos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
No obstante, aplicadas las consecuencias derivadas de la cláusula de permanencia mínima con ocasión de la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, el prestador no podrá limitar al usuario el derecho a desvincularse para elegir un nuevo prestador, siempre que, se reitera, el usuario haya cumplido los requisitos del artículo 2.3.2.2.4.2.110, pues la única razón por la que se puede negar la solicitud de terminación es que dichos requisitos no sean cumplidos a satisfacción por el solicitante.
Así las cosas, es dable establecer que la permanencia mínima se considera una clausula especial en el contrato del servicio público de aseo, que no puede ser superior a dos (2) años, so pena de ser considera como abuso de la posición dominante, la cual se encuentra relacionada con la vigencia del mismo y se empieza a contar desde el momento de la celebración del contrato, según se desprende de la lectura del artículo 5.4.2.5. de la Resolución CRA 943 de 2021.
Por último, es preciso informar que el trámite de la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, así como la negativa para la prestación por primera vez, hacen parte de los actos susceptibles de la interposición de recursos, de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 por lo cual, deben ser atendidas por los prestadores en el término señalado por el artículo 158 ibídem, esto es, dentro de los 15 días hábiles contados a partir de su presentación.
De esta forma, si la respuesta otorgada por el prestador no satisface al solicitante, este podrá interponer los recursos de reposición y en subsidio el de apelación ante el prestador. El primero será resuelto por el prestador y el segundo por esta Superintendencia.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas planteadas de la siguiente manera:
“1. ¿Puede el prestador del Servicio Público de Aseo negar la Terminación del Contrato de Aseo aduciendo la cláusula de permanencia mínima del Contrato de Condiciones Uniformes de Aseo cuando existe un lapso mayor a TRES (3) años entre la Expedición del Certificado de disponibilidad y la fecha efectiva de prestación del servicio?
Caso hipotético:
Empresa Aseo expide CERTIFICADO DISPONIBILIDAD y celebra CONTRATO CONDICIONES UNIFORMES ASEO en el AÑO 2015. Para el AÑO 2023, el usuario ejercita derecho Libre Elección del Prestador, pero, el prestador del Servicio manifiesta que el inicio efectivo de la prestación del servicio se dio para el año 2022. Motivo por el cual, aún no ha dado cumplimiento al término de permanencia mínima, negando la terminación del contrato.”
En primera instancia, es preciso reiterar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, toda vez, que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante.
En ese sentido, de manera general, es de precisar que de acuerdo con el artículo 1.13.1.7 de la Resolución CRA 943 de 2021 las cláusulas que establezcan plazos indeterminados o excesivamente largos para el inicio de la prestación del servicio público de aseo por primera vez, suponen abuso de posición domínate del prestador. Se considera un plazo excesivamente largo para el inició de la prestación del servicio de aseo por primera vez, aquel que exceda de 15 días hábiles contados desde el momento en que el prestador ha informado que está en posibilidad de prestarlo, y el suscriptor o usuario ha atendido lo dispuesto en el contrato de servicios públicos.
Lo anterior, permite establecer que el prestador del servicio de aseo debe iniciar la prestación efectiva del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al que informó la posibilidad de prestarlo y el usuario atendió lo pactado en el contrato.
Ahora, al momento de la presentación de la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, se debe verificar si dentro de las cláusulas adicionales especiales del contrato se pactó la de permanencia mínima, ya que si esta fue pactada y se encuentra vigente, se podrá acceder a la solicitud de terminación previó la aplicación de las consecuencias previstas por el prestador y siempre que el usuario acredite el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
En todo caso, aplicadas las consecuencias previstas derivadas de la cláusula de permanencia mínima con ocasión de la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, el prestador no podrá limitar el derecho a desvincularse del usuario, para que este pueda elegir un nuevo prestador, toda vez que los requisitos de terminación se encuentran taxativamente establecidos en el referido artículo 2.3.2.2.4.2.110 y no se encuentran limitados por la referida clausula, a menos que estos no sean cumplidos a satisfacción por el solicitante.
Finalmente, es de señalar que para el servicio público de aseo el derecho a escoger libremente a un prestador de servicios públicos domiciliarios no es un derecho absoluto, ya que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994(10) consagra una excepción al prever la existencia de áreas de servicio exclusivo (ASE), en las cuales solamente una persona puede prestar el respectivo servicio, razón por la cual es importante que los usuarios verifiquen no encontrarse en una ASE, a efectos de que puedan hacer efectivo su derecho a la libre elección del prestador.
“2. ¿Es correcto contabilizar el término de permanencia mínima (2 años) desde la fecha inicial de la prestación del servicio de aseo cuando la expedición del Certificado de Disponibilidad y Celebración del (CCU) se suscribieron TRES AÑOS ATRÁS? ¿Desde qué fecha debe contabilizarse la cláusula de permanencia mínima? ¿Desde la Expedición del Certificado de Disponibilidad? ¿Desde la Celebración del Contrato de Condiciones Uniformes de Aseo? ¿Desde el inicio de la prestación del Servicio de Aseo?”
El artículo 5.4.2.5. de la Resolución CRA 943 de 2021 establece que el contrato de condiciones uniformes para el servicio público de aseo se entiende celebrado por el término señalado en el mismo. En el contrato de servicios públicos a término fijo o indefinido, las partes podrán pactar cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a dos años (2) años.
De esta manera, es dable establecer que como quiera que la permanencia mínima se incluye como una clausula especial en el contrato del servicio de aseo y la misma se encuentra ligada a la vigencia del mismo, esta empieza a contar desde el momento de la celebración del contrato, según se desprende de la lectura del artículo 5.4.2.5. de la Resolución CRA 943 de 2021. En todo caso, deberá estarse a lo dispuesto al respecto en el mismo contrato.
“3. Amablemente solicito un análisis normativo general del marco normativo referenciado para ilustrar acerca de la inclusión de cláusulas abusivas en la prestación del Servicio Público de Aseo en la prestación del servicio de aseo por primera vez.”
Los numerales 12 y 19 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 señala que se presume abuso de la posición dominante del prestador de servicios públicos en los contratos cuyas cláusulas o disposiciones señalen:
“Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
(…)
133.12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta
(…)
133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas <sic> de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido. (…)”
En este sentido, como se indicó en la respuesta a la pregunta 1, el artículo 5.4.2.5. de la Resolución CRA 943 de 2021 señala que se puede materializar el abuso en la posición dominante cuando: (i) se incluyen plazos indeterminados o excesivamente largos para el inicio de la prestación del servicio público de aseo por primera vez, que excedan de 15 días hábiles contados desde el momento en que el prestador ha informado que está en posibilidad de prestarlo, (ii) se opta por celebrar el contrato del servicio público de aseo a término fijo sobrepasando la vigencia de dos (2) años; y (iii) en los contratos de servicios públicos a término fijo o indefinido, cuando las partes pactan cláusula de permanencia mínima en término superior a dos (2) años.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MAGDA CONSTANZA PACHÓN GARCÍA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20245290622992
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO
Subtemas: Prestación del servicio por primera vez - Desvinculación por cambio de prestador - Abuso de posición dominante.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. (…).”
8. “133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas <sic> de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.”
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. (…).”
