CONCEPTO 91 DE 2022

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la cesión de contratos, acuerdos de pago, cobro de intereses, disminución de capital y el cobro de las facturas de servicios públicos domiciliarios, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Código Civil^[5]

Código General del Proceso^[6]

Ley 142 de 1994^[7]

Resolución CRA 943 de 2021^[8]

Sentencia C-389 de 2002^[9]

Sentencia C-150 de 2003^[10]

Sentencia T-546 de 2009^[11]

Sentencia T-717 de 2010^[12]

Sentencia T-641 de 2015^[13]

Concepto SSPD-OJ-2021-927

Concepto SSPD OJ 2021-911

Concepto SSPD-OJ-2021-563

Concepto SSPD-OJ-2020-738

Concepto SSPD-OJ-2014- 210

CONSIDERACIONES

Dado que la consulta busca dilucidar aspectos relativos a una situación jurídica particular, se considera preciso recordar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, es decir, los mismos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, por lo tanto, no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

En claro lo anterior, con el propósito de brindar elementos de juicio frente a la consulta formulada, esta Oficina emitirá un pronunciamiento de carácter general sobre el tema en cuestión, para lo cual, se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) cesión de contratos; (ii) acuerdos de pago; (iii) cobro de intereses en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; (iv) prescripción de las facturas de servicios públicos domiciliarios y (v) consumo de subsistencia.

(i) Cesión de contratos.

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera de texto)

Del contenido de esta disposición se colige que, los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con otros prestadores se rigen por el derecho privado, en consecuencia, tendrá primacía la autonomía de la voluntad de las partes.

En este sentido, en lo referente a la cesión de los contratos de condiciones uniformes de un prestador a otro, esta Oficina Asesora Jurídica procede a ratificar lo indicado a través del concepto SSPD-OJ-2014- 210, en el que se manifestó:

“(…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que: (…)

Teniendo en cuenta dicha norma, es posible concluir que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se rigen por el derecho privado, de lo que se sigue que en ellos sea imperativo el principio constitucional de la libertad contractual, que expresado en términos civiles y comerciales se conoce como el principio de la autonomía privada de la voluntad.

Lo anterior, nos lleva a afirmar que aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite de manera expresa la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble, lo cierto es que en atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato, aún el de condiciones uniformes, se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:

Art 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada y los principios negociales a que hicimos referencia, el contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa presta servicios públicos a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por la misma para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica.

(…)

De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, siempre que la empresa que asuma la prestación de los respectivos servicios, esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.

Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las obligaciones económicas derivadas del contrato de servicios públicos a cargo de los usuarios, no sólo buscan la utilidad del prestador, sino también la financiación del servicio y de la infraestructura que lo soporta.

En esa medida, así como los usuarios pueden exigir del nuevo prestador el cumplimiento de obligaciones generadas en vigencia de la prestación del antiguo, también deberán atender las obligaciones que tengan pendientes, en la medida que estas no se tienen frente a una persona jurídica determinada sino frente a la Ley y el régimen de servicios públicos domiciliarios.

Por tal razón, si en un proceso de cesión de contratos de servicios públicos, el nuevo prestador encuentra situaciones en las que existan usuarios morosos o que incumplieron el contrato antes de su entrada en operación, ello no lo exime del desarrollo de obligaciones tales como la recuperación de cartera, la suspensión, el corte o incluso la terminación del contrato, dado que, como se ha dicho, en el proceso de cesión los contratos no se terminan sino que cambian de acreedor o deudor.

Como consecuencia de lo dicho, se concluye que cuando haya cesión de contratos de servicios públicos domiciliarios, el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden como tal y que le correspondían al prestador que reemplaza, pues se insiste, en la cesión de contratos la parte que reemplaza a otra lo hace no sólo respecto de sus obligaciones sino también en relación con sus derechos(…).” (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, ante un prestador de un servicio público que ceda sus contratos de prestación de servicios a otro prestador, se entiende que por virtud de tal cesión, el segundo subroga al primero en sus derechos y obligaciones sin solución de continuidad. En consecuencia, por ejemplo, el nuevo prestador podrá ejecutar las medidas de cobro y suspensión del servicio por mora, aún frente a periodos incumplidos correspondientes al prestador cedente, conforme con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001.

Desde esa óptica, la misma cesión de derechos y obligaciones en virtud de la cual un suscriptor y/o usuario recibe el servicio de un prestador con el que no suscribió inicialmente el contrato, es la que habilita a tal prestador a recuperar las sumas correspondientes a consumos efectuados y no pagados, incluso bajo la operación del prestador cedente. Lo anterior, sin perjuicio que respecto de las correspondientes facturas, el usuario pueda presentar las reclamaciones y recursos que estime pertinentes, en los términos y oportunidades establecidos en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

Finalmente es preciso señalar que, para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico – CRA, contempla en los modelos de condiciones uniformes^[14] tanto para pequeños prestadores (menos de 5.000 suscriptores) como grandes prestadores (más de 5.000 suscriptores), la facultad de ceder los contratos por parte del prestador considerando. Concretamente, para el caso de los grandes prestadores, se debe indicar la identificación del cesionario; así mismo, tanto para grandes como pequeños prestadores, se debe informar a los usuarios el interés de ceder el contrato, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, al cabo de los cuales si el prestador no ha recibido manifestación explicita del usuario podrá cederlo.

Lo anterior, considerando lo señalado en en el numeral 133.22 del artículo 133, Ley 142 de 1994, el cual señala que se presume abuso de la posición dominante:” Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato; (…)”. Sin embargo, no se podrá perder de vista lo establecido en el artículo 887 del Código de Comercio, analizado en el concepto transcrito anteriormente

(ii) Acuerdos de pago.

Los acuerdos de pago se constituyen en un mecanismo de recuperación de cartera y surgen como alternativa para que los prestadores no adopten las medidas de suspensión o corte del servicio, en virtud delo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, frente a aquellos usuarios que presentan mora en el pago de las facturas. Así, los acuerdos de pago se suscriben con miras a generar la novación de las obligaciones no cumplidas en el marco de un contrato de servicios públicos.

Lo anterior, con el fin de que dichas obligaciones no se extingan y se sustituyan por otras nuevas, incluyéndolas en los acuerdos celebrados en ejercicio de la autonomía de la voluntad entre los prestadores y los usuarios. Los acuerdos de pago se rigen por el derecho privado y en ellos se pueden prever, entre otros, los siguientes aspectos: el plazo, forma de pago y cobro o renuncia de intereses.

En línea con lo anterior, es necesario advertir que en virtud de la naturaleza civil de tales acuerdos de pago, estos escapan del régimen de los servicios públicos domiciliarios, en esa medida, sólo obligan a quienes de manera consciente y libre los celebren en los términos que se hayan pactado para tales efectos.

Con relación a los acuerdos de pago que suscriben las partes del contrato de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de efectuar el pago de las deudas originadas en el mismo, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2021-927 manifestó:

“(…) Así mismo, debe indicarse que dentro de las facultades otorgadas a los prestadores para la recuperación de cartera morosa también se encuentra la capacidad para suscribir acuerdos de pago y/o financiamiento con los usuarios y/o suscriptores, en la medida en que dichos acuerdos responden al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada.

Estas alternativas de financiación para los deudores morosos son facultativos de los prestadores, y si los usuarios deciden acogerse a ellos, deben cumplir lo acordado. Con dichas alternativas se pretende que los usuarios morosos se pongan al día en sus obligaciones y cuenten nuevamente con la disponibilidad del servicio.

No obstante, una vez se llegue a un acuerdo entre las partes respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar y se suscriba un documento que plasme dicho acuerdo, implicará para el prestador una renuncia implícita a ejecutar las acciones consagradas en el artículo 130 arriba trascrito, toda vez que el acuerdo de pago constituye el nuevo título a partir del cual se pueden hacer exigibles las obligaciones.

Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, que señala que el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ibidem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.

Es de precisar que la celebración y ejecución de estos acuerdos de pago y/o financiamiento exceden el régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo que esta Superintendencia no tiene competencia para ejercer vigilancia sobre estos.

Ahora, es importante indicar que, si bien dichos acuerdos de pago se rigen por lo acordado entre las partes y por lo establecido para ello en las normas de derecho privado, hay ciertos lineamientos mínimos a tener en cuenta al momento de la suscripción de los mismos, especialmente respecto a los alivios aplicables en dichos acuerdos, siendo impórtate resaltar la no gratuidad de la prestación de los servicios públicos establecida en el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, así:

'ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución, no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica'.

(…)”. (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con el concepto transcrito, en el cual se expone la línea doctrinal de esta Oficina en torno a la materia bajo análisis, se tiene que los acuerdos de pago suscritos entre prestadores de servicios públicos domiciliarios y usuarios: i) se rigen por el derecho civil, ii) solo obliga a quienes lo suscriben y iii) no permiten la suspensión o el corte del servicio por su incumplimiento, en la medida que constituye un nuevo título que reemplaza a la factura de servicios públicos en lo que hace a las obligaciones que allí se pacten.

De otro lado, como consecuencia de la naturaleza civil que tienen tales acuerdos, las partes que los celebren son libres de disponer aspectos relacionados con su plazo, modalidades de pago, cobro o renuncia de intereses, entre otros aspectos.

Asimismo, los intereses de mora sobre saldos insolutos previstos en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, obedecen a aquellos que podrán ser cobrados en la factura, independiente de la existencia de un acuerdo entre las partes.

(iii) Cobro de intereses en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

La Constitución y la Ley no contemplan la gratuidad o exoneración en el pago de los servicios públicos domiciliarios; por el contrario, se consagra que la tarifa es el precio que se paga por el servicio prestado con el propósito de remunerar los costos en que incurrió el prestador para efectuar la prestación.

Ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 el cual establece que el esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios se da a través de: “contrato de servicios públicos”, entendido como un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual un prestador los suministra a un usuario “a cambio de un precio en dinero”. De este modo, los usuarios tienen derecho a recibir el servicio con calidad y de forma continua a cambio del pago de la tarifa, la cual se determina según la metodología que para el efecto establece la Comisión de Regulación del sector correspondiente.

De lo anterior, se desprende que la tarifa -por expresa disposición legal- tiene por objeto la recuperación de los costos del servicio y su determinación se realiza, atendiendo los criterios de cobertura, calidad, solidaridad y redistribución de ingresos, entre otros, según lo dispuesto en el artículo 87, Ley 142 de 1994.

En este sentido, el precio como contraprestación por el servicio público domiciliario prestado, debe incluir unos costos que corresponden a las erogaciones en que incurre el prestador para la prestación del servicio y, en general, a los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente lo cual hace la prestación eficiente. Este cobro tiene su sustento en el contrato de servicios públicos, se efectúa a través de la factura y, como se indicó, no puede ser objeto de exoneración.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los intereses causados por la mora en el pago de las facturas, es de señalar que el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 en efecto reconoce la posibilidad que los prestadores cobren intereses de mora sobre los saldos insolutos de la factura, los cuales están referidos al cobro del servicio y no a eventuales acuerdos de pago que celebren las partes con miras a obtener la cancelación de la deuda.

No obstante, en uno y otro escenario el cobro de intereses es optativo del prestador, por lo que este tiene la facultad de decidir si condona, rebaja o exonera al usuario de los intereses moratorios.

Con respecto a este tema, es del caso reiterar lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica, a través del concepto SSPD-OJ-2021-563, en el que se indicó:

“(…) ii) Procedencia y exoneración de los intereses moratorios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Respecto a la procedencia y exoneración de intereses, el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 establece:

“ARTÍCULO 96. OTROS COBROS TARIFARIOS. (…) <Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990.

En lo que se refiere al alcance del inciso 2 del artículo 96, esta Superintendencia a través del concepto SSPD-OJ-229 de 2020, precisó:

“(…) Según concepto SSPD–OJ-43 de 2012, se reitera: “En atención al inciso 2 del artículo 96 ibídem, el legislador se pronunció: “En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 10 de 1990”; de lo que se infiere que el legislador al referirse a los intereses con la expresión “podrán”, facultó a las empresas de servicios públicos para que, de acuerdo con análisis de su conveniencia y oportunidad, determine si aplica o no y, en consecuencia, cobre los intereses generados sobre la mora respecto de los saldos insolutos; es decir, únicamente sobre los intereses generados por la deuda por concepto del valor de los servicios.” (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, la Corte Constitucional ha expuesto en sentencia C-496 de 1997, la naturaleza de la relación jurídica entre usuario y la empresa prestadora del servicio público domiciliario:

'En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil. Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.

Lo dicho permite afirmar que será decisión de la empresa prestadora o de la administración municipal como prestador directo, según sea el caso, decidir autónomamente si procede a rebajar o no este tipo de intereses.

Ahora bien, la relación contractual entre el usuario y la empresa de servicios públicos domiciliarios es regulada inicialmente por la Ley 142 de 1994 y que en lo que tiene que ver con los aspectos del contrato y su contenido se rigen por el derecho privado, al ser de común acuerdo, las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo podrán pactar la condonación de los intereses de mora con las empresas privadas.

En este sentido, será decisión de la empresa prestadora de servicios público o de la administración municipal como prestador directo, según sea el caso, decidir autónomamente acerca de rebajar o no este tipo de intereses, aclarando en todo caso, como se ha reiterado que, no puede haber ningún tipo de descuento para los usuarios respecto del capital, de manera que los descuentos o exoneraciones sólo proceden sobre los intereses, cuando la empresa así lo decida. (…)”

Conforme con lo anterior, corresponde al prestador decidir autónomamente si cobra, disminuye o exime del pago de intereses al suscriptor o usuario del servicio que se encuentre en mora, aclarando en todo caso que, en cuanto al valor del servicio prestado, no puede haber ningún tipo de descuento para los usuarios, ya que estos sólo proceden con respecto a los intereses, cuando el prestador así lo decida.

En este sentido es dable concluir, que sólo son condonables los intereses moratorios, mientras que, respecto del capital, esto es, la deuda por concepto de servicios públicos domiciliarios consumidos y no pagados, no es posible realizar condonación o disminución alguna, en virtud del carácter oneroso que ostentan estos servicios, como se indicó previamente.

Ahora bien, en lo referente a cuál es la tasa de interés para efectos de su cobro, tenemos que el criterio jurisprudencial aplicable es el que fijó la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-389 de 2002, por lo cual la tasa de interés moratorio que debe aplicarse a los usuarios residenciales, es la prevista en el Código Civil o una inferior si así se pacta convencionalmente.

En este régimen, el interés se determina convencionalmente y en su defecto se aplica el que ha sido fijado por la Ley, esto es, del 6% anual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1617 numeral 1 del Código Civil.

En lo referente a usuarios industriales y comerciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine convencionalmente o supletivamente la que corresponda al régimen comercial, esto es, el doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de la usura.

(iv) Prescripción de las facturas de servicios públicos domiciliarios

En relación con la prescripción de las facturas de servicios públicos domiciliarios, es necesario recordar que la prescripción es un modo de extinción de las obligaciones, por el cual se extinguen las acciones y los derechos al no ejercitar los mismos durante cierto tiempo.

Teniendo en cuenta lo expuesto y dada la naturaleza jurídica de las facturas de servicios públicos domiciliarios como títulos ejecutivos^[15], la prescripción de tales títulos corresponde a la señalada para la acción ejecutiva de que trata el Código Civil, es decir, cinco (5) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002.

Por lo anterior, la factura expedida por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es considerada, por expresa disposición legal, como título ejecutivo y no como título valor, en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones o las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de su naturaleza de título ejecutivo.

La acción ejecutiva de las obligaciones contenidas en la factura de servicios públicos como título ejecutivo es de 5 años contados a partir de su expedición y en todo caso la acción ordinaria de las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos será de 10 años contados a partir del momento en que se generó la respectiva obligación. (Artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8 de 791 de 2002).

Con respecto a este tema, es pertinente reiterar lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica, a través del concepto SSPD-OJ-2020-738 en los siguientes términos:

“(…) Sobre la prescripción de las facturas expedidas por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con miras a efectuar el cobro del servicio efectivamente prestado, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en diversas oportunidades, razón por la cual se procede a reiterar lo manifestado en el concepto SSPD-OJ-2019-011, en el cual se sostuvo:

“(…) En relación con sus inquietudes y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ha de indicarse que la factura de servicios públicos domiciliarios es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos.

Por su parte, el artículo 130 de la misma Ley, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva, instrumento este último al que sólo pueden acudir los municipios prestadores directos y las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Igualmente, consagra que la factura expedida por el prestador y debidamente firmada por su representante legal, prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.

Dado lo anterior, es claro que la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código General del Proceso, por lo que puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, en los términos establecidos en la Ley, y en las oportunidades que correspondan frente a cada emolumento adeudado.

En lo que hace relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción, en nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones, a través del cual se extinguen las acciones y derechos ajenos, por no ejercitar las mismas durante cierto tiempo y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un título valor, la prescripción opera de manera diferente.

Así las cosas, se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que, respecto de la prescripción de los títulos ejecutivos, dentro de los que se encuentran las facturas de servicios públicos, opera la prescripción de la acción ejecutiva, de la cual se ocupa nuestro Código Civil.

Al respecto es de tener en cuenta que la factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, y por ende, la prescripción de la acción cambiaria, por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio, es de tres (3) años; contrario sensu, al ser la factura de servicios públicos un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de ella la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años a partir de la fecha de su exigibilidad.

En este orden de ideas, y como se indicó, al ser la factura expedida por los prestadores considerada por expresa disposición legal, como título ejecutivo y no como título valor, no pueden predicarse de la misma, las acciones ni las excepciones cambiarias, sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prescripción, esta se aplicará respecto de cada emolumento causado y facturado, con independencia de que el servicio pueda o no ser suspendido o cortado, que se haya roto o no la solidaridad, y que los valores facturados con anterioridad se presenten acumulados o no con la factura, pues lo contrario haría inextinguibles las obligaciones, lo cual es incompatible con la naturaleza del título y de las obligaciones de las partes. (…)” (Subraya fuera de texto)

En tal virtud, a la factura de servicios públicos le es aplicable la prescripción de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su exigibilidad.

De otra parte, es preciso señalar que si el servicio fue cortado por falta de pago y como consecuencia se genera la terminación del contrato de servicios públicos, de suscribir un nuevo contrato con el usuario o suscriptor, las obligaciones correspondientes al contrato anterior, pese a no haber prescrito, no podrán incluirse como conceptos adeudados en las nuevas facturas de servicios públicos domiciliarios, como quiera que estas últimas emanan de un nuevo contrato. (…)” (Subraya fuera de texto)

(v) Consumo básico de subsistencia.

Antes de abordar este tema, es necesario señalar en primer lugar que, en materia de servicios públicos domiciliarios la prestación gratuita o por debajo de los costos se encuentra prohibida de forma expresa, como bien lo señalan el numeral 9 del artículo 99 y los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, que disponen: (i) no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos, (ii) no es lícito el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio y (iii) no es viable la prestación gratuita o a precios inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.

Ello surge de lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, el cual señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.

De acuerdo con lo anterior, es importante precisar que a través de la tarifa, esto es, el precio pagado por el servicio, se remuneran los costos en que ha incurrido el prestador para efectuar la prestación del mismo, al no ser una prestación gratuita como se indicó, motivo por el cual corresponde a los usuarios efectuar el pago de la tarifa correspondiente en la que se deben tener en cuenta los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, como bien lo señala el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido es dable colegir que, no es viable exonerar del pago de los servicios públicos domiciliarios a ningún usuario y tampoco se pueden efectuar amnistías al respecto, ya que en el régimen no existen los conceptos de gratuidad o exoneración en el pago de estos; por el contrario, es deber de los prestadores acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios. Deber que se fundamenta en la onerosidad de estos servicios.

En este orden de ideas el pago del servicio público consumido es una de las obligaciones principales a cargo del usuario. Así el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 consagra una obligación a cargo de los prestadores de estos servicios, al indicar:

“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. (…).”

Es de señalar que esta suspensión temporal del servicio es una herramienta de carácter obligatorio con la que cuentan los prestadores, para obtener el pago del servicio prestado y no pagado por el usuario como bien lo señala la norma referenciada. Motivo por el cual, si bien en principio, el prestador ante la ocurrencia de estas dos premisas: (i) ausencia de pago en la fecha establecida en la factura y, (ii) ausencia de pago durante el número de períodos establecidos en el contrato de servicios públicos, deberá efectuar la suspensión de forma inmediata.

La citada suspensión debe reunir ciertos requisitos, en atención a los pronunciamientos que sobre el particular ha emitido la Corte Constitucional referentes a la necesidad de surtir un procedimiento previo.

De esta forma, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-150 de 2003 determinó que existen situaciones muy específicas relacionadas con personas o con bienes que pueden resultar perjudicados por la suspensión del servicio al encontrarse catalogados como de especial protección Constitucional, eventos en los cuales, no es posible suspender de manera abrupta la prestación de estos servicios.

Lo anterior, no significa que dicha protección se predique de todas las personas o inmuebles, ya que para que esta protección sea aplicable será necesario que la decisión de suspender el servicio ocasione el desconocimiento de derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por la Constitución o afecten gravemente las condiciones de vida de una comunidad. Veamos:

“…Sólo cuando se presenta un riesgo cierto e inminente sobre derechos fundamentales, tanto el interés económico como el principio de solidaridad, deben ceder en términos de oportunidad que no de negación, frente a los intereses que involucran los referidos derechos. En este sentido, considera la Sala que existe un mandato constitucional de especial protección a ciertos establecimientos de cuyo normal funcionamiento en términos absolutos, depende la posibilidad del goce efectivo in abstracto de los derechos fundamentales de las personas que integran la comunidad. De tal forma que del funcionamiento normal y ordinario de dichos establecimientos, dependen en buena medida las posibilidades reales de goce del cúmulo de derechos fundamentales que están a la base de la lógica ordenación de sus funciones (hospitales, acueductos, sistemas de seguridad, establecimientos de seguridad terrestre y aérea, comunicaciones, etc.) y en un sentido macro, del correcto funcionamiento de la sociedad.

“Esta protección especial torna constitucionalmente injustificada la conducta de las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales, que alegando ejercicio de atribuciones legales proceden a efectuar como simples medidas de presión para el pago de sumas adeudadas, racionamientos o suspensiones indefinidas del servicio, en establecimientos penitenciarios, o indiscriminadamente en establecimientos de salud o establecimientos relacionados con la seguridad ciudadana'.

5.2.2.3. En este orden de ideas, cuando la suspensión del servicio tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad, una empresa prestadora de algún servicio público domiciliario puede y, según las circunstancias del caso, debe adoptar la decisión de continuar prestando el servicio a un usuario moroso sin que ello genere consecuencias adicionales a la ruptura de la solidaridad que vincula al propietario del inmueble, al suscriptor y a los usuarios del servicio respecto de sus obligaciones pecuniarias de que tratan las normas acusadas (…)” (Subraya fuera de texto).

En este orden de ideas y en razón a la imposibilidad de suspender el servicio en los casos mencionados, la Corte Constitucional en sentencia T-546 de 2009 introdujo el concepto de cantidades mínimas básicas e indispensables, señalando:

“(…) A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.

Con todo, esas cantidades mínimas deben ser fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella (…).” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, la sentencia T-717 de 2010, determinó tres condiciones esenciales a ser evaluadas por los prestadores antes de suspender los servicios públicos domiciliarios, así:

“(…) De modo que lo real y definitivamente inconstitucional es la suspensión de los servicios públicos que reúna tres condiciones: 1) que efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional, 2) que tenga como consecuencia directa, para él, un 'desconocimiento de [sus] derechos constitucionales', y 3) que se produzca por un incumplimiento de las obligaciones que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él. (…)

36. No obstante, si bien la carga de informar la concurrencia de las tres condiciones, y la carga de probar la primera condición le incumbe a todo usuario, la carga de probar la segunda condición (que la suspensión habrá de suponer 'el desconocimiento de los derechos' del sujeto de especial protección) y la tercera (que el incumplimiento en el pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables) sólo les cabe a los usuarios que no estén clasificados en el nivel uno del Sisbén, pues cuando la suspensión del servicio público de agua potable recae sobre sujetos de especial protección, clasificados como del nivel uno (1) del SISBÉN, debe presumirse la concurrencia de las otras dos condiciones, a saber: que apareja el desconocimiento de sus derechos fundamentales y que el incumplimiento de las obligaciones que daría lugar al corte se debe a circunstancias involuntarias, insuperables o incontrolables por voluntad propia, pues regularmente quienes son clasificados en ese nivel del SISBEN viven en condiciones de relevante precariedad de bienes de fortuna, de pobreza extrema, de miseria e incluso –algunas veces- de indigencia (…)

39. Pues bien, la regla es entonces que la concurrencia de estas tres condiciones, sea que se prueben todas, o que se pruebe la primera y se presuman las otras dos, es suficiente para que la empresa de servicios públicos se abstenga de suspender completamente el servicio público de acueducto, aunque constate falta de pagos, en el número de ocasiones establecidas por la ley de servicios públicos. Lo que puede hacer es, entonces, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-546 de 2009, 'cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable' (…)” (Subraya fuera de texto).

Conforme con lo anterior, el consumo básico de subsistencia es un derecho con el que cuentan las personas que son sujetos de especial protección constitucional, e impide no solo la suspensión del servicio cuando incurren en mora en el pago del mismo, sino que adicionalmente, les otorga la garantía de un suministro mínimo del servicio (mínimo vital). Lo anterior, se rige por lo que ha indicado la Corte Constitucional^[16] frente al derecho a la subsistencia para una existencia digna, así:

“(…) toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital -derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución…”

Para terminar, de acuerdo con lo indicado por la Corte y a falta de regulación sobre la materia, corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios la responsabilidad de fijar las cantidades mínimas a suministrar, sin que ello implique que el usuario receptor del servicio se encuentre exonerado del pago del consumo, ya que aún en estos casos pervive el principio de onerosidad en la prestación de estos servicios.

En este sentido, ante la ausencia de reglamentación sobre la cantidad mínima de agua considerada como mínimo vital, la Corte Constitucional en Sentencia T-641 de 2015 fundamentada en el “Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud” de la Organización Mundial de la Salud (OMS), señaló:

“(…) la cantidad de agua mínima que una persona necesita para la satisfacción de las necesidades básicas, es de 50 litros de agua al día (…)”

A su vez, en dicha Sentencia la Corte concluyó:

“i) Las empresas de servicios públicos no están obligadas a prestar el servicio de acueducto a las personas que no cumplan con los requisitos para acceder al mismo. Sin embargo, dicha compañías tienen el deber de suministrar el mínimo de agua potable, el cual, conforme con la Organización Mundial para la Salud (OMS) corresponde a 50 litros al día, por persona (…).”

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:

1. “¿Es legal que la nueva empresa siga haciendo cobros a los usuarios que le adeudaban a la empresa inicial o en su defecto debieron haber iniciado cobros desde el mismo momento que inicio el funcionamiento de la nueva empresa?

2. ¿Los deudores de la empresa liquidada pasan a ser morosos de la nueva empresa?”

La cesión de los contratos de servicios públicos se podrá realizar sin necesidad de contar con la autorización expresa de los usuarios, salvo estipulación contractual en contrario.

En este sentido, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo cual es viable que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador los cuales se entiende le fueron cedidos.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las obligaciones económicas derivadas del contrato de servicios públicos a cargo de los usuarios, no sólo buscan la utilidad del prestador, sino también la financiación del servicio y de la infraestructura que lo soporta.

En esa medida, así como los usuarios pueden exigir del nuevo prestador el cumplimiento de obligaciones generadas en vigencia de la prestación del antiguo, también deberán atender las obligaciones que tengan pendientes, en la medida que estas no se tienen frente a una persona jurídica determinada sino frente a la Ley y el régimen de servicios públicos domiciliarios.

Por tal razón, si en un proceso de cesión de contratos de servicios públicos el nuevo prestador encuentra situaciones en las que existan usuarios morosos o que incumplieron el contrato antes de su entrada en operación, ello no lo exime del desarrollo de obligaciones tales como la recuperación de cartera, la suspensión, el corte o incluso la terminación del contrato, dado que, como se ha dicho, en el proceso de cesión los contratos no se terminan sino que cambian de acreedor o deudor.

Como consecuencia de lo dicho, se concluye que cuando haya cesión de contratos de servicios públicos domiciliarios, el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden como tal y que le correspondían al prestador que reemplaza, pues se insiste, en la cesión de contratos la parte que reemplaza a otra lo hace no sólo respecto de sus obligaciones sino también en relación con sus derechos.

3. “¿Si es legal que sigan cobrando estas deudas a los usuarios de cuanto es la tasa de interés por mora que deben aplicar al usuario moroso?

De conformidad con el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, los prestadores pueden decidir si cobran o no intereses de mora sobre las deudas generadas por la prestación de servicios públicos domiciliarios, e incluso si los rebajan, es decir, el cobro de intereses es facultativo del prestador.

Ello no ocurre con respecto a las deudas generadas por los servicios públicos domiciliarios consumidos y no pagados, ya que no es posible realizar condonación o disminución alguna respecto de los valores propios de la prestación del servicio, en virtud del carácter oneroso que ostentan estos servicios, como se indicó en el aparte de consideraciones de este concepto.

En este sentido, la tasa de interés moratorio que debe aplicarse a los usuarios residenciales, es la prevista en el Código Civil o una inferior si así se pacta convencionalmente. En este régimen, el interés se determina convencionalmente y en su defecto se aplica el que ha sido fijado la Ley, esto es, del 6% anual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1617 numeral 1 del Código Civil.

En lo referente a usuarios industriales y comerciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine por las partes o la que corresponda al régimen comercial, esto es, el doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de la usura.

4. “¿Puede tener la empresa la facultad para hacer acuerdos y rebajas de intereses y algo de capital con el fin de recoger cartera?”

Todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden efectuar el cobro de su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria; por su parte, los prestadores de estos servicios constituidos como empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos de los mismos, pueden cobrar su cartera morosa no solo por tal medio, sino adicionalmente, a través de la jurisdicción coactiva.

De esta forma, los prestadores se encuentran facultados para celebrar acuerdos de pago con los usuarios morosos, lo que les permite efectuar el recaudo de los recursos adeudados así como, el pago escalonado del mismo, sin que el servicio sea suspendido por la mora en el pago. Evento en el cual el prestador y el usuario deudor, tienen un doble vínculo contractual, el primero emanado del contrato de servicios públicos y el segundo, del acuerdo de pago suscrito, los cuales si bien son paralelos y han sido celebrados por las mismas partes, son independientes y autónomos.

En este sentido, el acuerdo de pago, convenio o plan de financiamiento, regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, el cual es ajeno a la prestación del servicio, pues consiste en el pago de la suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario al prestador, la cual debe ser cancelada de la forma en que lo hayan acordado las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad de las mismas (arts. 1494 y 1602, Código Civil). En este contexto, cabe precisar que la celebración y ejecución de estos acuerdos de pago y/o financiamiento, exceden el régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo que esta Superintendencia no tiene competencia para ejercer vigilancia sobre los mismos.

Así, los prestadores tienen la potestad legal de elegir si cobran o no intereses de mora sobre las deudas generadas por la prestación de servicios públicos domiciliarios; facultad que de igual manera les permite decidir si condonan, rebajan o exoneran los intereses moratorios. En este sentido es dable concluir, que sólo son condonables los intereses moratorios, mientras que, respecto del capital, esto es, la deuda por concepto de servicios públicos domiciliarios consumidos y no pagados, no es posible realizar condonación o disminución alguna, en virtud del carácter oneroso que ostentan estos servicios, como se indicó en las consideraciones del presente concepto.

5. “¿Bajo qué condiciones prescriben estas deudas teniendo en cuenta que hay deudas de más de 10 años?”

De acuerdo con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 la factura de servicios públicos domiciliarios constituye título ejecutivo, ya que contiene una obligación clara, expresa y exigible, la cual puede ser cobrada ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos y por los municipios prestadores directos; no óbstate, para este cobro es importante tener en cuenta los términos de prescripción de dichos títulos, que corresponde a cinco (5) años, según el artículo el artículo 2536 del Código Civil.

El término de la prescripción se cuenta a partir del momento en que se genera la obligación, que, para el caso de facturas de servicios públicos domiciliarios será la fecha de pago de esta; sin embargo, si el usuario ha presentado reclamaciones y ha interpuesto los recursos de reposición o apelación de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el término de prescripción se cuenta desde que la factura quede en firme luego de haberse resuelto la reclamación o el recurso.

6. “Teniendo en cuenta que la empresa empezó a hacer cortes de agua ¿De qué forma le debe suministrar el mínimo vital de agua a estas familias?; teniendo en cuenta que estamos en época de pandemia y hay hogares con presencia de menores de edad y adultos mayores.”

El consumo básico de subsistencia es un derecho con el que cuentan las personas y/o bienes de especial protección constitucional, que impide no solo la suspensión del servicio cuando incurren en mora en el pago de este, sino que adicionalmente, les otorga la garantía de un suministro mínimo del servicio (mínimo vital).

Ante la ausencia de reglamentación sobre la cantidad mínima de agua considerada como mínimo vital, la Corte Constitucional en Sentencia T-641 de 2015, fundamentada en el “Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud” de la Organización Mundial de la Salud (OMS), señaló: “la cantidad de agua mínima que una persona necesita para la satisfacción de las necesidades básicas, es de 50 litros de agua al día”.

A su vez, es preciso mencionar que previo análisis de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, esta Oficina emitió el Concepto SSPD OJU 2021-911 en el cual concluyó:

“(…) CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme con indicado en la Sentencia C-150 de 2003, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deberán abstenerse de suspender el servicio por falta de pago a ciertos establecimientos (incluyendo, entre otros, hospitales, acueductos, sistemas de seguridad, establecimientos de seguridad terrestre y aérea, comunicaciones, etc.), cuando la adopción de tal medida, ocasione el desconocimiento de los derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por la Constitución o afecten gravemente las condiciones de vida de una comunidad.

- La Sentencia T-717 de 2010 establece como condiciones para que no proceda la suspensión del servicio por falta de pago, (i) que efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional; (ii) que tenga como consecuencia directa, para él, un desconocimiento de sus derechos constitucionales; y (iii) que el incumplimiento de las obligaciones de pago pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él. Esta sentencia señala que la carga de informar las condiciones antedichas, para que no opere la suspensión del servicio por falta de pago, es del usuario del servicio, salvo los usuarios del nivel uno (1) del SISBÉN, donde algunas condiciones se presumen.

- La Corte Constitucional, en sentencia T-546 de 2009, determinó que lo que se suspende es la forma de prestar el servicio público, ya que se modifica la forma en que este se suministra, en el sentido de entregar al usuario unas cantidades mínimas básicas e indispensables, cuya determinación debe ser fijada por el prestador del mismo, tomando en consideración la cantidad de personas que habitan el inmueble, y con sujeción a criterios de capacidad que garanticen los derechos a la vida, la salud y la dignidad, en especial de los menores que en él habiten.

- De acuerdo con lo indicado por la Corte y a falta de regulación sobre la materia, corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la responsabilidad de fijar las cantidades mínimas a suministrar, sin que ello implique que el usuario receptor del servicio se encuentre exonerado del pago del consumo, ya que aún en estos casos, pervive el principio de onerosidad en la prestación de estos servicios.

- Es deber de los prestadores, acudir a las acciones o mecanismos legalmente establecidos para obtener el pago de los servicios prestados y no pagados por los usuarios, deber que se fundamenta en la misma circunstancia, esto es, en la onerosidad de los servicios públicos domiciliarios.” (Subrayado fuera del texto original)

De estas conclusiones, es pertinente reiterar que, según la Sentencia T-717 de 2010, existen tres condiciones para que no proceda la suspensión del servicio por falta de pago:

(i) Efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional;

(ii) Tenga como consecuencia directa para dicho usuario un desconocimiento de sus derechos constitucionales;

(iii) El incumplimiento de las obligaciones de pago pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él.

En todo caso, será el usuario quien tenga la carga de informar las condiciones citadas al prestador, para que no opere la suspensión del servicio por falta de pago.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290118702

TEMA: CESIÓN DE CONTRATOS

Subtemas: Acuerdos de pago, cobro de intereses, prescripción factura de servicios públicos, consumo básico de subsistencia.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. Ley 84 de 1873. “Por el cual se expide el Código Civil”

6. Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

9. Corte Constitucional. Sala Plana. Sentencia C-389 del 22 de mayo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

10. Corte Constitucional. Sala Plana. Sentencia C-150 del 25 de febrero de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

11. Corte Constitucional. Sala 2ª Revisión. Sentencia T-546/09 del 6 de agosto de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.

12. Corte Constitucional. Sala 1ª Revisión. Sentencia T-717/10 del 8 de septiembre de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.

13. Corte Constitucional. Sala 8ª Revisión. Sentencia T-641/15 del 9 de octubre de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.

14. Resolución CRA 943 de 2021, artículos 6.1.6.1 y 6.1.6.2, cláusulas 22 y 30 respectivamente.

15. Inciso 3, artículo 130, Ley 142 de 1994: “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial".

16. Corte Constitucional – Sentencia T- 426 de 1992. M.P. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.