CONCEPTO 94 DE 2023

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) En este municipio actualmente existen varios operadores del servicio de agua potable, uno de ellos esta en la categoria de mayor prestador y otros estan como pretadores rurales, pero el mayor prestador recibe un porcentaje de subsidio del 45% para estrato 1 y los prestadores rurales reciben unn subsidio del 70%, la pregunta es ¿Pueden recibir los operadores del servicio de agua potable un porcentaje diferente de subsidios?” (sic).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1450 de 2011^[6]

Decreto 1077 de 2015^[7]

Decreto 1369 de 2020^[8]

Concepto CRA 5681 de 2022

CONSIDERACIONES

Esta Oficina entiende que la consulta realiza un cuestionamiento frente a un Municipio, en el cual los prestadores del servicio de acueducto reciben diferentes porcentajes de subsidios por el hecho de operar en el área urbana o rural. En particular, la consulta se dirige a determinar si el prestador del área urbana puede recibir un porcentaje de subsidio del 45% para estrato 1, mientras los prestadores que atienden en el área rural reciben un porcentaje de subsidio del 70% para el mismo estrato.

Al respecto, es importante precisar que esta Superintendencia no vigila a los Municipios en su función de otorgar subsidios, en la medida en que dicho otorgamiento: (i) se realiza mediante actos administrativos que escapan del control de esta entidad, y (ii) no es un acto propio de prestación de los servicios públicos domiciliarios que sea susceptible de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse acerca de la consulta planteada.

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que el numeral 2, artículo 11 del Decreto 1369 de 2020 señala que esta Oficina Asesora Jurídica tiene la función de “Absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”, se procederá a brindar una orientación general acerca del otorgamiento de subsidios en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, orientación que, valga reiterar, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, pues se expide conforme con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

En este sentido es preciso mencionar que, en cuanto al otorgamiento de subsidios en el régimen de servicios públicos domiciliarios, la Constitución Política plantea que los subsidios se concederán para que los usuarios de menores ingresos cubran sus necesidades básicas. En particular, el artículo 368 de la Constitución Política menciona:

“ARTÍCULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. (subraya fuera de texto)

De esta forma, es posible que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, concedan subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Esta norma fue reglamentada por el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, el cual establece las reglas que deben seguir las entidades relacionadas en el citado artículo 368 de la Constitución Política para conceder subsidios. Puntualmente, el numeral 99.7 señala:

“Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3”.

Siendo así, se tiene que los subsidios deben ser otorgados a: i) usuarios de inmuebles residenciales estratos 1 y 2, ii) usuarios de las zonas rurales de los estratos 1 y 2 y iii) eventualmente, a los usuarios del estrato 3 si así lo define la comisión de regulación respectiva. Nótese que la norma no permite el otorgamiento de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sino a los usuarios de menores ingresos.

Ahora bien, en cuanto al factor o porcentaje del costo del suministro que debe ser subsidiado, es de mencionar que, inicialmente, el numeral 99.6 ibídem establecía:

“(…) 99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1. (…)” (subraya fuera de texto)

Sin embargo, posteriormente los porcentajes señalados fueron modificados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, por el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011^[9] el cual dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

PARÁGRAFO 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

PARÁGRAFO 2o. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.” (Subrayado fuera de texto)

Conforme con la norma en cita, el factor o porcentaje del costo de suministro que se subsidia a los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo no puede ser superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2, y quince por ciento (15%) para el estrato 3, sin que la norma realice diferenciación alguna respecto de usuarios ubicados en el área rural o urbana, considerando esta Oficina que donde el legislador no ha realizado excepción alguna no le es dable al destinatario de la norma realizarla.

En este sentido, se considera pertinente traer a colación lo señalado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA a través de Concepto 5681 de 2022 así:

“(…) Establece el numeral 5o del artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾, modificado por el artículo 7o del Decreto 596 de 2016⁽⁴⁾, que una vez el Alcalde (Municipal o Distrital) reciba las solicitudes que los prestadores hacen de los montos requeridos para cada servicio, procede a su análisis y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del Concejo (Municipal o Distrital), el cual, conjuntamente con la aprobación del presupuesto de la respectiva entidad territorial, define el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, en consideración prioritariamente de los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio que defina el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo. (…)” (resaltado fuera de texto)

En todo caso, según el parágrafo 1 del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, previamente citado, son los Concejos Municipales los que aprueban los factores o porcentajes de subsidios y contribuciones que serán aplicados en su jurisdicción, conforme con los límites señalados en la norma.

Por último, es de indicar que aun cuando los subsidios deben ser otorgados a los usuarios, pues es respecto de estos que se establecen los factores pertinentes, ello no significa que dichos recursos deban ser girados directamente a los usuarios para que posteriormente paguen sus servicios públicos domiciliarios. Lo anterior considerando que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que los recursos de los subsidios de los usuarios podrán considerar para su aplicación dos formas: i) recibidos y compensados directamente por los prestadores de servicios públicos domiciliarios mediante el cobro de la contribución de solidaridad, y ii) girados a los prestadores desde los Fondos de Solidaridad y Redistribución.

Siendo así, los usuarios no reciben directamente ningún recurso por concepto del subsidio, sino que este beneficio se ve reflejado en la tarifa final, como resultado de restar el monto de subsidio correspondiente al costo de suministro del servicio, puntualmente, frente al consumo básico de subsistencia, en los términos del numeral 99.5, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.4.1.1.3 del Decreto 1077 de 2014 los cuales señalan:

"99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria". (subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 2.3.4.1.1.3. OBJETO DEL SUBSIDIO. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994).” (subraya fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vigila a los Municipios en su función de otorgar subsidios, en la medida en que dicho otorgamiento: (i) se realiza mediante actos administrativos que escapan del control de esta entidad, y (ii) no es un acto propio de prestación de los servicios públicos domiciliarios que sea susceptible de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

- En los términos del numeral 99.7, artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios deben ser otorgados a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2, eventualmente, a los usuarios del estrato 3 si así lo define la comisión de regulación respectiva.

- Según el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, el factor o porcentaje del costo de suministro que se subsidia a los usuarios en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo no puede ser superior al setenta por ciento (70%) en el caso del estrato 1, al cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2, y al quince por ciento (15%) para el estrato 3, sin que la norma realice diferenciación alguna respecto de usuarios ubicados en el área rural o urbana, considerando esta Oficina que donde el legislador no ha realizado excepción alguna no le es dable al destinatario de la norma realizarla.

- Conforme con lo consagrado en el parágrafo 1 del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, son los Concejos Municipales los encargados de aprobar los factores o porcentajes de subsidios y contribuciones que serán aplicados en su jurisdicción, conforme con los límites previamente indicados.

- Los usuarios no reciben directamente los recursos por concepto de subsidio, sino que este beneficio se ve reflejado en la tarifa final que les es cobrada, ya que será el resultado de restar el monto de subsidio correspondiente al costo del consumo básico o de subsistencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

NOMBRE JEFE DE DEPENDENCIA

Cargo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225293661362

TEMA: SUBSIDIOS  EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

9. Al respecto, debe indicarse que si bien el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 está contenido en la Ley que adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para el período 2010 – 2014, dicha norma ha mantenido su vigencia, por cuanto no fue derogada ni por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, ni por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, los cuales contienen las normas derogadas por los planes de desarrollo de los cuatrienios subsiguientes.