CONCEPTO 99 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Respetuosamente, solicito si la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS ha otorgado la facultad a aquellos conjuntos residenciales campestres que cuentan con planta de acueducto a realiza cobros y determinar el valor del metro cúbico como ellos quieran o si estos deben regirse por algo que ya este estipulado por la Superintendencia; teniendo en cuenta que para el caso de mi interés, la misma copropiedad realiza cobros de intereses moratorios”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Sentencia C-389 de 2002.

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, con el propósito de atender los interrogantes formulados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) productores marginales y ii) cobro del servicio público domiciliario de acueducto.

i) Productores marginales

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera del texto)

Conforme con lo dispuesto la disposición son personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, entre otras, los “productores marginales”, los cuales se encuentran definidos por el numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.”

En esa medida, se puede concluir que, los productores marginales son aquellas personas naturales o jurídicas que con recursos propios y técnicos aceptados por la normativa vigente para cada servicio, i) produzcan para sí mismos, ii) para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, o con sus socios o miembros o iii) como subproducto de otra actividad principal, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.

En armonía con las disposiciones citadas, el articulo 16 ibídem sobre los productores marginales señala:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] corregido mediante FE DE ERRATAS> Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, ó en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter". (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, de la disposición citada se derivan cuatros situaciones jurídicas relevantes frente a los productores marginales:

i) Todos los productores marginales independientes o para uso particular, en principio, no están sujetos integralmente a la aplicación de la Ley 142 de 1994, pero al igual que las demás personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de ley 142 de 1994.

ii) Los productores marginales serán prestadores del servicio y estarán sujetos al cumplimiento de las demás disposiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando, suministren los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica.

iii) Los productores marginales no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios - ESP, salvo orden expresa de una comisión de regulación.

iv) Por último, no hay que pasar por alto, que el parágrafo de la citada disposición, el legislador impuso la obligación de vincularse como usuario de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, y cumplir los deberes que le imponga el contrato de servicios públicos, cuando exista disponibilidad de estos servicios en las zonas en donde se ubiquen los inmuebles, salvo que se acredite que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

Por ende, se concluye que, los productores marginales suministren los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica, deberán dar cumplimiento a todas las obligaciones contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y la regulación del sector.

Dentro de estas obligaciones, se destaca la contenida en el numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, sobre la aplicación del régimen tarifario, el cual señala:

“ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada

En consecuencia, los productores marginales que presten algún servicio público domiciliario o actividad complementaria a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica deberán aplicar la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

ii) Cobro del servicio público domiciliario de acueducto.

Es preciso señalar que la consulta no es clara en cuanto a determinar el esquema de prestación del servicio y las características a través de las cuales se desarrolla la medición del servicio y el cobro del mismo, por lo que presumiendo la aplicación de lo señalado en la Ley 142 de 1994, así como al hecho que pueda ser un productor marginal que haya determinado el cobro del servicio conforme a la regulación del sector, se procede a señalar lo siguiente bajo el contexto anotado.

De acuerdo con el articulo 90 de la Ley 142 de 1994 la tarifa del servicio público domiciliario está compuesta por los siguientes cargos:

“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios." (subraya fuera de texto)

De manera particular para el servicio público de acueducto, se precisa que la formula tarifaria está compuesta de la siguiente manera:

- Cargo fijo de acueducto, que estará compuesto por los costos de administración del sistema de acueducto.

- Cargo fijo por unidad de consumo, compuesto por: (i) costos de inversión del sistema de acueducto, (ii) costos de operación del sistema de acueducto y (iii) tasas ambientales

- Cargo por aportes de conexión, el cual incluye todos los costos relacionados con la conexión de los inmuebles, como los costos del medidor, materiales, accesorios y mano de obra.

Así las cosas, los factores que componen las tarifas para el servicio público de acueducto, serán aquellos que establezca la regulación en las metodologías y formulas tarifarias que para el efecto expida, motivo por el cual, los prestadores del servicio no podrán incluir cargos adicionales a los ya establecidos.

En ese sentido, la tarifa que se cobra a los usuarios deberá ser producto del resultado de la aplicación de las metodologías o fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico y se establecen como lo ilustra el siguiente diagrama:

Se reitera que las tarifas aplicables a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la Ley o en las normas tarifarias, deberán ser calculadas con base en las metodologías establecidas por la CRA, las cuales se encuentran diseñadas para los prestadores que atiendas hasta 5000 suscriptores o más de 5000 suscriptores, las cuales se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.

iii) Cobro de intereses moratorios

En relación con el pago de los intereses moratorios causados por la mora en el pago de los servicios públicos domiciliarios, es preciso remitirse a lo señalado por el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

“ARTÍCULO 96. OTROS COBROS TARIFARIOS. Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.

<Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990.

(...)'”

La disposición citada fue objeto de revisión por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-389 de 2002, en la cual se encontró ajustado a derecho el cobro de intereses de mora, pero declaró inexequible el aparte relacionado con la capitalización de intereses, en los siguientes términos:

“Siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa.

Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil. No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión “podrá”, con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.

(Subraya fuera de texto).

Del extracto jurisprudencial citado, se puede concluir que el cobro de los intereses moratorios derivados de la mora en el pago de los servicios públicos domiciliarios es facultativo de los prestadores de servicios públicos, independiente de su naturaleza (oficial, mixta o privada), quienes tendrán la libertad de condonar a favor de sus usuarios los intereses moratorios causados.

Lo anterior, tiene asidero en la expresión podrán que utilizó el legislador en la redacción del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, la cual debe entenderse como la facultad de los prestadores de cobrar o no los intereses moratorios generados, es decir, el cobro de intereses de mora es facultativo y no obligatorio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

De acuerdo con el numeral 15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 los productores marginales son personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios.

En armonía con la anterior disposición, el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en primera instancia, señala que, los productores marginales independientes o para uso particular, en principio, no están sujetos integralmente a la aplicación de la Ley 142 de 1994, pero al igual que las demás personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

No obstante, los productores marginales serán prestadores del servicio y estarán sujetos al cumplimiento de las demás disposiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios, las disposiciones reglamentarias y regulatorias, siempre y cuando, suministren los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica.

En esa medida, el productor marginal que suministre el servicio público domiciliario o presta alguna actividad complementaria, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica, deberán sujetarse al régimen tarifario y a las metodologías tarifarias establecidas por las comisiones de regulación.

Por ende, las tarifas aplicables a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la Ley o en las normas tarifarias, deberán ser calculadas con base en las metodologías y fórmulas tarifarias que para el efecto hayan sido establecidas por la CRA, en el caso del servicio de acueducto, se encuentran compiladas en la resolución CRA 943 de 2021.

Por último, el cobro de intereses moratorios, derivado de la mora en el pago de los servicios públicos domiciliarios, es facultativo de cada prestador del servicio público domiciliario, independiente de su naturaleza (oficial, mixta o privada). Lo anterior, en virtud de lo previsto en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 y la sentencia C-389 de 2002 de la Corte Constitucional.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245290714672

TEMA: PRODUCTOR MARGINAL EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO

Subtemas: Cobros del servicio de acueducto/Cobro de intereses moratorios

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.