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CONCEPTO 102 DE 2025
(marzo 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1. Es legal y administrativamente admisible que un municipio, mediante acto administrativo, ordene la transferencia directa de recursos dinerarios de esa entidad a una E.I.C.E. E.S.P. para que la empresa adelante la construcción y optimización del sistema de alcantarillado agua potable y obras complementarias, con soporte financiero en un CDP vigente, pero sin la suscripción de un convenio interadministrativo entre las partes?
2. En caso de que la respuesta anterior sea negativa, ¿cuál sería la modalidad o las normas aplicables para este tipo de operaciones en donde el municipio transfiera recursos para obras de optimización de un servicio público domiciliario de alcantarillado?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021[9]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario precisar que a través de la instancia de consulta no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, como la referida, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 2015.
En todo caso y como la consulta se encuentra dirigida a obtener respuesta sobre atribuciones propias de una entidad territorial, se sugiere tener presente que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1551 de 2012, constituye un derecho de los municipios, entre otros, “3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.”, facultad que debe desarrollarse en el marco del principio de eficiencia, conforme con el cual “Los municipios garantizarán que el uso de los recursos públicos y las inversiones que se realicen en su territorio produzcan los mayores beneficios sociales, económicos y ambientales”, tal como lo establece el literal e) del artículo 4 ibídem.
En ese contexto es importante señalar que, conforme con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 142 de 1994, “El Superintendente de Servicios Públicos es la primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes.”; de manera que cualquier pronunciamiento en relación con facultades propias de personas distintas de sus vigilados podría suponer una extralimitación de funciones. Por esta razón no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre la modalidad de actos y contratos que deben suscribir los municipios, en calidad de autoridades territoriales.
No obstante lo anterior, se considera pertinente referir algunas competencias de los municipios en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:
La Ley 142 de 1994 determinó que uno de los instrumentos de la intervención estatal (en virtud de delegación de las funciones del Presidente de la República), lo constituye el “3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos”, pero, adicionalmente señaló las responsabilidades de las Nación y las entidades territoriales en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, haciendo énfasis en el apoyo a las empresas de servicios públicos domiciliarios sin distinción, a través de la inversión, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
(...)
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.
(...)”.
Así, en lo que al régimen de los servicios públicos se refiere, teniendo claro a las entidades territoriales les asiste el deber de apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en la ley a las empresas de servicios públicos domiciliarios, conviene resaltar que los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, en atención al inciso 2 del artículo 18 ibídem, así como cualesquiera empresa de servicios públicos domiciliarios “podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas”.
Lo anterior supone una forma de participación que involucra la inversión en empresas de servicios públicos domiciliarios sin importar su naturaleza. De ahí que el parágrafo de la norma en mención señale que “Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultades para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes”.
De esta manera, la Nación, los departamentos y municipios pueden participar en empresas de servicios públicos, bajo la modalidad de persona prestadora de los servicios, bien como prestador directo de los servicios, a través de su administración central o como prestador indirecto de los mismos, a través de la constitución de una empresa municipal o como accionista de la misma. Así lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08 al precisar que “el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios”.
Lo anterior, sin perjuicio de que, conforme con el literal e) del artículo 1.4.2.2. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deban celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.
De este modo, las inversiones en empresas de servicios públicos domiciliarios además de poder representar la participación de la Nación, municipios o departamentos en la misma, también puede suponer la entrega de aportes sociales, caso en el cual, debe tenerse en cuenta lo referido por esta Oficina Jurídica en el mencionado Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08, al indicar lo siguiente:
“no... podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado. En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura”.
De otro lado, además de la participación en empresas de servicios públicos domiciliarios, en el sector de agua potable y saneamiento básico las inversiones, cuyos recursos tienen origen en el Sistema General de Participaciones, deben atender lo dispuesto por lo previsto en la Ley 1176 de 2007, para lo cual, las entidades territoriales deben considerar dicha ley en los diferentes Planes de Desarrollo Municipal o Distrital, en articulación con el Plan Nacional de Desarrollo.
En ese contexto, a través del Acto Legislativo 01 de 2001, mediante el cual se modificaron los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, se creó el Sistema General de Participaciones, desarrollado por la Ley 715 del mismo año, en cuyos artículos 1 y 76 de dicha ley, se hace referencia a la naturaleza del sistema y a las competencias del municipio, de la siguiente manera:
“Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”.
“Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:
76.1. Servicios Públicos.
Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos (...)”.
Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, refiere la destinación de los recursos para la participación de agua potable y saneamiento básico, así:
“ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) Adquisición de los equipos requeridos para la operación de los sistemas de agua potable y saneamiento básico;
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
PARÁGRAFO 1º. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
PARÁGRAFO 2º. De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
De esta manera, los municipios y distritos pueden invertir en infraestructura destinada a la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los habitantes de su territorio, sin que se observe limitación alguna, en cuanto hace referencia al tipo de infraestructura o su ubicación, norma cuyo contenido permite inferir, que a través de los recursos aludidos, lo que se pretende es la atención de las necesidades de los habitantes del territorio, las cuales se traducen en la posibilidad de contar con una infraestructura que permita que el líquido vital pueda llegar a sus domicilios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Como la consulta se encuentra dirigida a obtener respuesta sobre atribuciones propias de una entidad territorial, se sugiere tener presente que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1551 de 2012, constituye un derecho de los municipios, entre otros, “3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.”, facultad que debe desarrollarse en el marco del principio de eficiencia, conforme con el cual “Los municipios garantizarán que el uso de los recursos públicos y las inversiones que se realicen en su territorio produzcan los mayores beneficios sociales, económicos y ambientales”, tal como lo establece el literal e) del artículo 4 ibídem.
De este modo, considerando lo previsto en el artículo 77 de la Ley 142 de 1994, cualquier pronunciamiento en relación con facultades propias de personas distintas a las personas prestadoras vigiladas por esta Superintendencia podría suponer una extralimitación de funciones. Por esta razón no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre la modalidad de actos y contratos que deben suscribir los municipios, en calidad de autoridades territoriales, para transferir recursos a una persona prestadora de servicios públicos domiciliarios con el fin de que esta adelante la construcción y optimización del sistema de alcantarillado agua potable y obras complementarias, así como la modalidad o las normas aplicables para este tipo de operaciones en donde el municipio transfiera recursos para obras de optimización de un servicio público domiciliario de alcantarillado.
- De acuerdo con lo previsto en el numeral 5.6 del artículo 6 de la Ley 142 de 1994, es competencias de los municipios “5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.”.
- En materia de recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer, entre otros, en relación con los servicios públicos y, realizar directamente o a través de terceros, en materia de servicios públicos, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. Valga anotar que el artículo el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, especifica la destinación de los recursos para la participación de agua potable y saneamiento básico.
Así las cosas, la modalidad que deba aplicarse a los actos y contratos del municipio con ocasión del apoyo con inversiones a una empresa de servicios públicos domiciliarios, sean o no procedentes del Sistema General de Participaciones, es un asunto que corresponde definir a la entidad territorial, atendiendo las normas que gobiernan su contratación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20255290677852
TEMA: Transferencia de recursos a una EICE prestadora de servicios públicos domiciliarios para ejecución de obras de optimización del sistema de alcantarillado, agua potable y obras complementarias. Falta de competencia de la SSPD para pronunciarse sobre aspectos propios de una autoridad municipal.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros."
7. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”
8. “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”
9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
