CONCEPTO 109 DE 2021

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A través de la consulta, el peticionario manifiesta que en un municipio existe una entidad sin ánimo de lucro (ESAL) que presta los servicios públicos domiciliaros de acueducto y alcantarillado a la comunidad, desde el año 1985, y señala que dicho prestador “ha realizado varios acuerdos con la Alcaldía, entre otros para establecer los factores de subsidio y los factores de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado en el municipio. Entre la Alcaldía y mi poderdante se han realizado siempre convenios de manera verbal, los cuales se han estado cumpliendo conforme los compromisos en ellos adquiridos”. En ese contexto, se plantean varios interrogantes, los cuales serán transcritos y respondidos en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 151 de 2001^[6]

CONSIDERACIONES

Inicialmente es preciso indicar que, en ejercicio de la función consultiva, no es posible que se decidan situaciones de carácter particular y concreto como la expuesta en la solicitud. Lo anterior, por cuanto estos pronunciamientos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emiten conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 2015.

Adicionalmente, es importante señalar que esta Superintendencia tiene la prohibición legal de intervenir en los actos y contratos de los prestadores, por lo que no es posible que esta Entidad los someta a su aprobación previa, tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001; ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Sin perjuicio de lo anterior, y con el propósito de brindar una orientación sobre el tema consultado, es de precisar que, en cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, estos pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, que para el efecto se deberán constituir como tales, norma constitucional desarrollada a través del artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

La prestación de estos servicios se ha fundado en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos; principios que a su vez fueron desarrollados por los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, que consagran el “derecho de todas las personas [a] organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas.

De igual forma es de señalar, que conforme con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, “Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible (…); a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”, lo que permite colegir, que quienes desarrollan las actividades mencionadas, quedan sujetos a la aplicación y el consecuente cumplimiento de las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, La Ley 142 de 1994, que consagra el Régimen Básico de los Servicios Públicos Domiciliarios, establece en su artículo 32 con respecto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, que “salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (…)” (Subrayas fuera de texto).

La disposición anterior indica que la regla general en materia de contratación, para los prestadores de servicios públicos, es que les aplica el régimen de derecho privado, mientras que excepcionalmente, y de acuerdo con lo allí dispuesto, serán aplicables las disposiciones de derecho público, esto es, las que rigen la contratación pública, cuando así lo dispongan la Constitución o dicha Ley. En este sentido, el parágrafo del artículo 31 ibídem, señala:

“Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto)

Como se observa, esta disposición de forma expresa, determina que los contratos que deben ser celebrados por los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que presten uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para sustituir en la prestación a otro prestador por disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto General de Contratación Pública, lo que conlleva la realización de la licitación pública correspondiente.

Así mismo, la Resolución CRA 151 de 2001, que contiene la regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, establece la obligatoriedad de acudir a la licitación pública y sus excepciones, en los siguientes términos:

“Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentid o de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (…)”

“Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993;

b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;

c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses;

d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;

e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo: (…)

g) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia”. (Negrilla fuera del texto)

En atención a lo establecido en las disposiciones transcritas, es deber de cada ente territorial proceder al análisis jurídico respectivo, con el propósito de establecer en cuáles situaciones deberá acudir al procedimiento de licitación pública para celebrar un contrato, y cuando aplican las excepciones a tal obligación legal.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se dará respuesta a los interrogantes planteados, de la siguiente manera:

“1. ¿Teniendo en cuenta que desde el año 1985 mi poderdante viene operando el servicio de manera ininterrumpida, a este se le deben aplicar los términos de la Ley 142 de 1994 y lo contemplado en la Resolución 151 de 2001 de la CRA?

2. Con base en los antecedentes informados, para generar por escrito los contratos del caso, ¿el municipio está obligado a realizar un proceso de licitación pública? ¿El consultante tendría alguna prioridad en este proceso?

3. Con base en los antecedentes informados, para generar por escrito los contratos del caso, cual sería la mejor manera de instrumentar legalmente estos convenios.”

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, quienes desarrollen las actividades propias de las cadenas de prestación de los servicios públicos domiciliarios (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible), o las complementarias a los mismos, se encuentran sujetos a la aplicación -y el consecuente cumplimiento- de las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En este sentido, quien desarrolle las actividades aludidas deberá atender lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, que ordenan que los contratos que se celebren entre los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para prestar uno o varios servicios públicos domiciliarios, deberán regirse por el Estatuto General de Contratación Pública, y por ende, ser seleccionados a través de un proceso de licitación pública, en los términos de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, salvo que concurra alguna de las excepciones señaladas en el artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA mencionada.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20215290080042

TEMA: CONTRATO DE OPERACIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

Subtema: Regimen de Contratación de los Prestadores / Licitación Pública

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”