CONCEPTO 119 DE 2024

(abril 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXX

ALCALDE MUNICIPAL DE GUEPSA

XXXXXXXXX@guepsa-santander.gov.co

Güepsa - Santander

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽⁷⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁸⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

¿1. ¿La alcaldía de (Sic) debe girarlos recursos correspondientes al subsidio de Acueducto a la empresa (Sic)?

2. En atención a que las dos empresas de servicios públicos domiciliarios en mención, presentaron de forma independiente cuenta de cobro por concepto de subsidio de Alcantarillado ¿A quién debe la alcaldía de (Sic), girar los recursos correspondientes al subsidio de Alcantarillado a la empresa (Sic) o a la empresa (Sic)?

3. En atención a que las dos empresas de servicios públicos domiciliarios en mención, presentaron de forma independiente cuenta de cobro por concepto de subsidio de Aseo ¿A quién debe la alcaldía de (Sic), girarlos recursos correspondientes al subsidio de Aseo a la empresa (Sic) o la (Sic)? (...)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁶⁾

Concepto SSPD-OJ-2021-093

Concepto SSPD-OJ-2023-133

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general, de manera inicial, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De igual forma, es de precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar cuál es el prestador al que un ente territorial debe realizar el giro o transferencia de los subsidios, ya que es un asunto que se encuentra determinado por el hecho

de que un prestador, debidamente constituido en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, este realizando la prestación efectiva del servicio de que se trate, para que se haga acreedor al giro de los recursos presupuestales pertinentes, con el objeto de aplicarlos a las facturas de los usuarios de menores recursos; situación que en todo caso debe ser determinada por el ente territorial en el marco del contrato de transferencia celebrado con el prestador.

Por otra parte, en atención a que el peticionario refiere como antecedente de la consulta que en Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se declaró la nulidad de un acuerdo municipal en el cual se autorizó al alcalde municipal para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, es preciso informar que mediante Concepto SSPD-OJ-2023-133 esta Oficina atendió una consulta presentada por la Personera del mismo municipio del consultante, en el que expuso la situación de la conformación de una empresa de servicios públicos, ante la cual, en esa oportunidad se indicó lo siguiente:

“Bajo este entendido se debe precisar que, dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que permita establecer la legalidad de los asuntos previos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, no es dable a esta Oficina emitir en sede de consulta un pronunciamiento en el que determine la legalidad de la constitución de un prestador de servicios públicos domiciliarios, e indique cual es el prestador legalmente autorizado para realizar la prestación efectiva del servicio de alcantarillado en un municipio determinado.

Lo anterior, máxime cuando de por medio puede existir un conflicto de competencia en el mercado de prestación del servicio público de que se trate, respecto del cual concierne conocer a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, en consideración con lo señalado en la Ley 1340 de 2009 la cual designó a la citada entidad como “Autoridad Nacional de Protección de la Competencia” con el fin principal de “velar por la observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales", conocer "de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados nacionales" y dar trámite a aquellas quejas "que sean significativas, para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. "⁽¹²⁾

Conforme lo anterior, se procederá a enviar las solicitudes realizadas a la SIC, así como este concepto, para que según lo considere en el marco de su competencia, adelante las acciones que corresponda y sean pertinentes en materia de protección a la competencia, frente al municipio en el cual existe conflicto entre las dos empresas prestadoras del servicio público de alcantarillado, considerando que puede acarrear una afectación en el bienestar de los usuarios/consumidores, así como una afectación en la competencia y la eficiencia económica de los prestadores implicados.

En igual medida, se enviará las solicitudes y una copia de este concepto a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo - Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, para lo que considere de su competencia.”

En ese sentido y en el con texto de la presente consulta, se hace necesario reiterar lo señalado en el concepto en cita, en la medida en la que en sede de consulta no es dable establecer la legalidad de la constitución de una empresa de servicios públicos y la viabilidad de que el ente territorial le gire recursos por subsidios, máxime cuando pueden estar inmersos en eventuales asuntos de conflicto de competencia e incluso de prestación irregular del servicio público en caso en el que el prestador que está operando no se encuentre debidamente constituido en los términos de la Ley 142 de 1994 y las demás normas aplicables en razón a la forma y tipo societario escogido p ara su conformación.

Por esta razón, el referido concepto SSPD-OJ-2023-133 y la solicitud de la personera municipal fue remitida a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC y a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo - Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado, para que en el marco de sus competencias adelanten las acciones que consideren pertinentes.

Así las cosas, se reitera que no es dable a esta Oficina determinar cuál es el prestador al que un ente territorial debe hacer el giro o transferencia de los subsidios, ya que se trata de un asunto que debe ser establecido por el ente territorial en atención a cuál es el prestador que realiza la prestación efectiva del servicio, y en todo caso, sujetándose a lo establecido en el contrato o convenio de trasferencia de subsidios celebrado con el prestador. No obstante, con el fin de ofrecer algunos elementos de juicio que puedan orientar al consultante a dirimir el asunto, se procederá a hacer algunas precisiones generales en relación al siguiente eje temático:

(i) Giro o transferencia de subsidios

El fundamento principal para la aplicación de subsidios y el pago de contribuciones en materia de servicios públicos, se encuentra contenido en los artículos 367 y 368 de la Constitución Política, que aluden a la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos en esta materia.

Al respecto, el artículo 367 constitucional determina que “el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”, el 368 dispone, que “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

El principio mencionado, a su vez, fue desarrollado por el legislador al expedir la Ley 142 de 1994, en los capítulos II y III del título VI, disposiciones que han sido objeto de reglamentación en diversas oportunidades. Así, a través del numeral 5.3 del artículo 5 ibidem, al señalar las competencias de los municipios en esta materia, determinó:

“Artículo 5o Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

(…)

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley (...)”. (subraya fuera del texto)

En igual sentido, el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7o de la Ley 632 de 2000, dispone:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.8. En el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional (...)” (subraya fuera del texto)

De esta manera, por mandato constitucional y legal y con el propósito de lograr el equilibro entre subsidios y contribuciones, los municipios deben entregar recursos de su presupuesto, destinados al otorgamiento de “subsidios”⁽⁷⁾ a los usuarios de menores ingresos, con el objeto de que estos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que reciben.

En concordancia con lo anterior, y en referencia al giro o transferencia de los recursos presupuestales que deben efectuar los entes territoriales, el numeral 99.8 del artículo 99 ibidem, establece el término dentro del cual se debe realizar la transferencia o giro de estos recursos, indicando lo siguiente:

“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.” (subraya fuera del texto)

Conforme con lo indicado, es dable establecer que se encuentra a cargo de los Consejos municipales y distritales, la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, con el objeto de que al presupuesto del municipio, se incorporen las transferencias que a dichos fondos deben efectuar los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por concepto de subsidios, fondos que valga precisar, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios de los servicios mencionados.

De igual forma y con el propósito de lograr el equilibro necesario para el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, corresponde a dichos entes colegiados, autorizar el desembolso de los recursos que manejan las tesorerías municipales o distritales, con el propósito de que se pueda efectuar su transferencia, la cual debe realizarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se expida la factura a cargo del municipio.

Para el efecto, dispone la norma que se debe celebrar el contrato pertinente entre el prestador y el ente territorial, sin que la omisión de hacerlo, genere como consecuencia, la exoneración de las obligaciones asignadas por ley al ente territorial, entre otras, la referente al cumplimiento del término para el giro de los recursos.

Ahora bien, respecto al procedimiento que se debe surtir para la solicitud de subsidios a los entes territoriales, conviene traer a colación lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2021-093, en el que se indicó:

“(...) “Procedimiento para solicitar Subsidios.

En cuanto al procedimiento que deben surtir los prestadores, para solicitar subsidios a los entes territoriales, el Decreto 565 de 1996 (Compilado en el Decreto único Reglamentario 1077 del 2015) consagra el pertinente a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “...comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario...”

Por su parte, el artículo 7 del citado decreto, señala que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación, y si dicha entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad, deberán además llevarse en forma separada para cada municipio. A su vez el artículo 8 ibídem, indica que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios.

En cuanto a la transferencia de los recursos, el artículo 11 del ordenamiento jurídico citado, señala lo siguiente:

'Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)'.

De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual la celebración de los mismos es una obligación legal. Sobre el particular es importante precisar, que estos acuerdos contractuales constituyen una modalidad especial de contratación, que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Ahora bien, en cuanto a la suscripción de estos contratos o convenios, esta Oficina ha manifestado de forma reiterada (Conceptos SSPD-OAJ-2010-664, SSPD-OAJ-2011-174), que ni los municipios ni las empresas pueden excusarse en la inexistencia de los mismos, para incumplir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinado a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de tales recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio⁽⁸⁾ entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio, metodología que básicamente debe atender lo siguiente:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todos los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Los prestadores de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información así obtenida, los prestadores de cada servicio establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con fundamento en dicho resultado, los prestadores presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibidas y analizadas las solicitudes por el alcalde, procederá a preparar un proyecto consolidado sobre el particular, para presentarlo a discusión y aprobación del Concejo, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3o del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

6. Adicionalmente para el servicio de aseo, se deben reportar los resultados del aforo de los grandes generadores, así como la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.”

(…)

En este orden de ideas es dable concluir, que tanto los prestadores que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atenderlos procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los segundos incurran en las sanciones disciplinarias a que haya lugar,(...)”.

Nótese que los prestadores, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados por el municipio o distrito para el año respectivo, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

Con esta información, los prestadores establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios (contribuciones) a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

Las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establecen un ejercicio de estimación de subsidios, pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de los mismos.

Por tanto, la metodología parte de la premisa de la actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos del municipio y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios de cada prestador en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.

Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrirlos subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, los aportes del municipio deberán otorgarse siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el municipio pueda conocer el valor que debe otorgar por concepto de subsidios; no obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y, por tanto, excede la voluntad de las entidades territoriales en cuanto a su giro, puesto que no es discrecional transferir los recursos a los prestadores cuando estos los requieren y hubieren estimado su monto dando cumplimiento a la ley.

Por otra parte, los recursos de subsidios están ligados al cumplimiento de los fines de redistribución de ingresos, por lo que su utilización solo puede ceñirse a lo que ordena la ley, es decir, con destino a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas. (...)” (subraya fuera de texto)

De lo anterior se colige que, para acceder al otorgamiento de los subsidios presupuestales mencionados, corresponde a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y a la administración municipal, atender el procedimiento consagrado en el Decreto 565 de 1996, actualmente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 del 2015 (artículo 2.3.4.1.1.1. y siguientes), presentando las proyecciones y datos que allí se indican, con el propósito de que el respectivo municipio pueda determinar los montos requeridos por concepto de subsidios, y disponer las partidas presupuestales requeridas para efectuar su pago.

Así mismo, es importante tener en cuenta que de acuerdo con la estructura tarifaria calculada por el prestador en atención a la metodología prevista por la CRA, debidamente aprobada por la Entidad Tarifaria Local y que haya cumplido con los requisitos previstos en los artículos 1.8.6.1. 1.8.6.2 y 1.8.6.3 de la Resolución CRA 943 de 2021; y con los porcentajes de subsidios otorga dos por el municipio o distrito para el año respectivo, se estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

De igual forma se precisa que, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996, que se encuentra compilado en el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en referencia a la transferencia de los recursos presupuestales por parte de los entes territoriales, dispone:

“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11)”. (Subrayas fuera del texto)

Ahora bien, la transferencia de recursos destinados a subsidios debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, obligación legal, que a pesar de que se incumpla, no diluye la responsabilidad del ente territorial de hacer entrega de los mismos, en razón, tanto a la naturaleza que ostentan estos recursos, como a su destinación, cual es, que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, lo que impide que estos dineros puedan ser destinados libremente por el prestador.

Al respecto vale precisar que, una vez celebrado el contrato o convenio mencionado, el prestador debe solicitar al ente territorial el giro de los recursos, a través de la presentación de la factura o de la cuenta de cobro pertinente, documento necesario para hacer efectivo el derecho a la transferencia de los recursos, resultando ineludible para el ente territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, una vez reciba el documento de cobro correspondiente.

Previo a ello, será necesario que todos los actores involucrados en la entrega y recibo de recursos para subsidios, realicen las actividades a su cargo para dar cumplimiento a la metodología que permitirá establecer el equilibrio, es decir, los prestadores de los servicios mencionados, el Alcalde municipal o distrital, y los concejos municipales o distritales.

En este orden de ideas, es importante poner de presente que el contrato para la trasferencia de subsidios “es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes. Así lo indicó esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25.

Esto permite establecer que es el ente territorial y el prestador del servicio quienes deben establecer en el respectivo contrato, las condiciones y parámetros bajo los cuales el prestador presentará la cuenta de cobro y el prestador realizará el giro de los subsidios, entendiendo en todo caso, que se tendrán que atender aspectos tales como: i) que el área de prestación de servicio (APS) del prestador que presenta la cuenta de cobro se encuentre dentro del territorio del municipio, ii) que los usuarios relacionados en la cuenta de cobro y a quienes se les pretende asignar subsidios estén vinculados con el prestador y se encuentren ubicados dentro de su APS;

(iii) cual es el servicio público prestado y respecto del cual se hace la asignación de subsidios, (iv) la efectiva prestación del servicio y la aplicación de los subsidios; y (v) todos los demás que las partes encuentren necesarios para la efectiva trasferencia de los recursos.

Ahora, en referencia a la metodología mencionada, esto es, al ejercicio de estimación de subsidios y de programación presupuestal para los entes territoriales, es de indicar que esta se encuentra consagrada en el artículo 2.3.4.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en el que de igual forma se encuentra compilado el Decreto 1013 de 2005.

Conforme con lo indicado, los aportes del municipio o distrito deberán suministrarse en el monto requerido por los prestadores del servicio de que se trate, siempre que no se haya alcanzado el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, y los subsidios que se requieran para los usuarios residenciales de estratos 1, 2 y 3, considerando para ello, entre otros aspectos, los subsidios asignados en los años anteriores.

En este sentido, es clara la necesidad de que se atienda la metodología para la estimación de los subsidios, realizando los estudios pertinentes por parte de los prestadores, con el propósito de que el ente territorial conozca el valor que debe entregar por concepto de los mismos, reiterando sobre el particular, que el derecho que tienen los usuarios de estratos 1, 2 y 3 a recibir estos recursos para subsidios, es de índole constitucional, motivo por el cual las entidades territoriales no pueden excusarse en el incumplimiento de la estimación de su valor, o en la ausencia de celebración del contrato, para no proceder con su otorgamiento.

Así las cosas, una vez estimados los subsidios, y siempre que dentro del proceso de programación presupuestal sea posible incluir dicho estimativo, el municipio o distrito deberá posibilitar la apropiación de estos recursos para su otorgamiento, aunque se hayan incumplido los términos mencionados en el artículo 2.3.4.2.2, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 para efectuar los estudios por parte de los prestadores, y no se haya celebrado el contrato o convenio de giro de recursos, ello sin perjuicio de las sanciones que esta omisión genere.

Ahora bien, complementando lo manifestado en la parte inicial del presente concepto, es importante precisar que es la prestación del servicio público de alcantarillado y aseo lo que da lugar a que el ente territorial gire los subsidios para el pago de las facturas de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, siendo necesario aclarar que dicha prestación debe ser efectuada por un prestador debidamente constituido en los términos de la Ley 142 de 1994 y las demás normas aplicables para su conformación, pues la prestación de servicios por parte de una persona - natural o jurídica - que no esté constituida como prestador de servicios públicos supone una práctica irregular, sujeta a las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en virtud de las facultades que le fueron otorgadas por los artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020.

Así las cosas y en punto al objeto de la consulta, es preciso indicar que el ente territorial, para realizar la trasferencia o giro de subsidios, deberá ceñirse a lo establecido en el contrato o convenio de trasferencia de recursos celebrado con el prestador del servicio que opera en su APS, aclarando, que la inexistencia del convenio no lo exime de su responsabilidad de trasferir los recursos.

De esta manera, en el evento en que en un mismo municipio se encuentren prestando el servicio dos o más prestadores y el ente territorial reciba de cada uno de ellos una cuenta de cobro de subsidios, el municipio debe verificar los convenios cebrados, y en todo caso, los aspectos anteriormente indicados, en relación con el hecho que el APS del prestador se encuentre dentro del territorio del municipio; la relación de los usuarios a quienes se les aplicó subsidios; cual es el servicio público prestado y respecto del cual se hace la asignación de subsidios, la efectiva prestación del servicio y la aplicación de los subsidios, ya que el ente territorial no podrá asignar subsidios a dos o varios prestadores por los mismos usuarios y por la prestación del mismo servicio.

En ese sentido, si dos o más prestadores presentan cuentas de cobro para el giro de subsidios, cuando pese a prestar el mismo servicio atienden a diferentes usuarios, el ente territorial puede hacer la trasferencia respectiva, verificando en todo caso, que por ningún motivo se asigne doble subsidio a un mismo usuario por la prestación del mismo servicio. Por el contrario, en el evento en que se observe que distintos prestadores soliciten el pago de subsidios por los mismos usuarios y por la prestación del mismo servicio, el ente territorial tendrá que determinar cuál prestador es el que opera en su APS y realiza la prestación efectiva del servicio y a ese prestador será a quien se le deban girar los recursos.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 no se encuentra alguna que le permita determinar cuál es el prestador al que un ente territorial debe realizar el giro o transferencia de los subsidios, ya que es un asunto que se encuentra determinado por el hecho de que un prestador debidamente constituido, este realizando la prestación efectiva del servicio de que se trate, para que se haga acreedor al giro de los recursos presupuestales pertinentes, con el objeto de aplicarlos a las facturas de los usuarios de menores recursos; situación que en todo caso debe ser establecida por el ente territorial en el marco del contrato de transferencia celebrado con el prestador.

- Esta Oficina reitera lo señalado en el Concepto SSPD-OJ-2023-133, en la medida en la que en sede de consulta no es dable establecer la legalidad de la constitución de una em presa de servicios públicos y la viabilidad de que el ente territorial le gire recursos por subsidios, máxime cuando pueden estar inmersos en eventual es asuntos de conflicto de competencia e incluso de prestación irregular del servicio público en cas o en el que el prestador que está operando no se encuentre debidamente constituido en los términos de la Ley 142 de 1994 y las demás normas aplicables en razón a la forma y tipo societario escogido para su conformación.

- El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece que, para asegurar la transferencia de los recursos destinados a subsidios, los prestadores y los municipios deben suscribir contratos con tal propósito; sin embargo, corresponde al ente territorial entregar los recursos presupuestales pertinentes, a pesar de que no se hubiere suscrito el contrato o convenio referido, pues se trata de recursos con destinación específica que deben cumplir la finalidad dispuesta por el legislador, motivo por el cual, la factura o cuenta de cobro presentada por el prestador, será suficiente para que se realice dicho giro.

- El contrato para la trasferencia de subsidios es especial no tipificado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes. Esto permite establecer que es el ente territorial y el prestador del servicio quienes deben establecer en el respectivo contrato, las condiciones y parámetros bajo los cuales el prestador presentará la cuenta de cobro y el prestador realizará el giro de los subsidios, entendiendo en todo caso, que se tendrán que atender aspectos tales como: i) que el área de prestación de servicio (APS) del prestador que presenta la cuenta de cobro se encuentre dentro del territorio del municipio, ii) que los usuarios relacionados en la cuenta de cobro y a quienes se les pretende asignar subsidios estén vinculados con el prestador y se encuentren ubicados dentro de su APS; (iii) cual es el servicio público prestado y respecto del cual se hace la asignación de subsidios, (iv) la prestación efectiva del servicio y la aplicación de los subsidios; y (v) todos los demás que las partes encuentren necesarios para la efectiva trasferencia de los recursos.

- En el evento en que en un mismo municipio se encuentren prestando el servicio dos o más prestadores y el ente territorial reciba de cada uno de ellos una cuenta de cobro de subsidios, el municipio debe verificar los convenios cebrados, y en todo caso, los aspectos anteriormente indicados, ya que el ente territorial no podrá asignar subsidios a dos o varios prestadores por los mismos usuarios, por la prestación del mismo servicio.

- Si dos o más prestadores presentan cuentas de cobro para el giro de subsidios, cuando pese a prestar el mismo servicio atienden a diferentes usuarios, el ente territorial puede hacer la trasferencia respectiva, verificando en todo caso, que por ningún motivo se asigne doble subsidio a un mismo usuario por la prestación del mismo servicio.

- Cuando distintos prestadores soliciten el pago de subsidios por los mismos usuarios y por la prestación del mismo servicio, el ente territorial tendrá que determinar cuál prestador es el que opera en su APS y realiza la prestación efectiva del servicio y a ese prestador será a quien se le deban girar los recursos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245290840092

TEMA: GIRO O TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS

Subtemas: Requisitos para la transferencia y giro de los recursos presupuestales.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

La Superservicios comprometida con el Sistema de Gestión Antisoborno los invita a conocer los lineamientos, directrices y el canal de denuncias en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/Atencion-y-servicios-a-la-ciudadania/peticiones-quejas-reclamos- sugerencias-denuncias-y-felicitaciones

7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"

7. El numeral 29.14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el subsidio, como la “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”

8. Artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”