CONCEPTO 126 DE 2022

(marzo 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta realizada:

“(…) soy usuario de un acueducto de la vereda (…) quiero saber hasta donde es viable que la mesa directiva del acueducto nos cobre un servicio de agua donde a través del instituto de salud que tiene un 93.2515 correspondiente al nivel de riesgo INVIABLE SANITARIAMENTE y hoy por hoy aún seguimos consumiendo el agua muy sucia la cual ruego a ustedes para que nos ayuden con alguna respuesta al saber que tenemos que pagar un servicio muy costoso de una agua que no es tratada (…)” (SIC)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6] del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT

Decreto 1575 de 2007^[7]

Resolución 571 de 2019 del MVCT

Resolución 622 de 2020 Ministerio de Salud y Protección Social - MSPS, y MVCT

Concepto SSPD-OJ-2021-635

CONSIDERACIONES

Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”(Subraya fuera de texto)

De conformidad con dicho artículo, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

En claro lo anterior, y con el fin de responder la consulta plateada por el peticionario, en principio es necesario hacer referencia a la definición del servicio público de acueducto contenida en el numeral 14.12 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 que establece:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.22. Servicio Público Domiciliario De Acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la definición transcrita, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, cualquiera que sea su naturaleza de acuerdo con las formas autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, tienen la obligación de suministrar agua en condiciones de potabilidad y con la infraestructura requerida para ello.

Así que, una de las principales obligaciones de los prestadores, radica en garantizar la buena calidad del agua, so pena incurrir en una falla en la prestación del servicio. En estos términos se manifiesta la Ley 142 de 1994 en su artículo 136:

“Artículo 136. Concepto de Falla en la Prestación del Servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio. (…).”

En este mismo sentido, el Decreto 1575 de 2007 dispuso que el agua para el consumo humano debe cumplir con ciertas características, precisamente, para que sea apta para el consumo. Tal como lo establece el artículo 2 de la mencionada ley:

“Artículo 2o. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

(…)

Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal.”

Además de lo anterior, la misma ley manifestó que los niveles máximos aceptables que debe cumplir el agua para el consumo humano serían determinados por las entidades ahí señaladas. Veamos el contenido del artículo:

“Artículo 3o. Características del agua para consumo humano. Las características físicas, químicas y microbiológicas, que puedan afectar directa o indirectamente la salud humana, así como los criterios y valores máximos aceptables que debe cumplir el agua para el consumo humano, serán determinados por los Ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en un plazo no mayor a un (1) mes contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto.

Para tal efecto, definirán, entre otros, los elementos, compuestos químicos y mezclas de compuestos químicos y otros aspectos que puedan tener un efecto adverso o implicaciones directas o indirectas en la salud humana, buscando la racionalización de costos así como las técnicas para realizar los análisis microbiológicos y adoptarán las definiciones sobre la materia.”

Bajo lo aquí estipulado, se tiene entonces que el agua apta para consumo humano debe cumplir con unas características físicas, químicas y microbiológicas mínimas que permitan garantizar su consumo, las cuales se encuentran previstas en el Decreto 1575 de 2007, la Resolución 2115 del 2007^[8]expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y demás normas complementarias.

No obstante, cuando por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad de los servicios, la Ley 142 de 1994 permite que la prestación de los mismos se realice de acuerdo con las condiciones de cada área o zona. El artículo 3 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias (…)

(…)

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. (…)”

En este sentido, los artículos 2.3.7.1.1.1 y 2.3.7.1.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 (introducidos por el Decreto 1898 de 2016) desarrollaron dos tipos de esquemas mediante los cuales es posible prestar el servicio en zonas rurales: por un lado, los i) esquemas diferenciales para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, y por otro, los ii) esquemas diferenciales para el aprovisionamiento de agua potable. En estos esquemas, la calidad del líquido podrá alcanzarse de manera progresiva o garantizarse con mínimos estándares de calidad, dependiendo del esquema. El contenido de los mencionados artículos se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 2.3.7.1.1.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto definir esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico en zonas rurales del territorio nacional, en armonía con las disposiciones de ordenamiento territorial aplicables al suelo rural, acorde con lo dispuesto en los artículos 14 y 33 de la Ley 388 de 1997 o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

(…)

ARTÍCULO 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.

PARÁGRAFO 1o. En zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales en las que sea viable la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se podrá aplicar lo establecido en la sección 2 del presente capítulo.

PARÁGRAFO 2o, Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento: y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

En relación con el primer tipo, esto es, los esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad teniendo en cuenta las condiciones diferenciales, y en todo caso los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el MVCT, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA conforme las disposiciones de la sección 2, capitulo 1, titulo 7, libro 3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Ahora bien, por otro lado, los esquemas diferenciales de aprovisionamiento no constituyen un servicio público domiciliario, tal como lo establece el parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1 de ese mismo decreto.

En todo caso, si bien la ley estableció condiciones particulares en zonas rurales para quien no pueda alcanzar los estándares de calidad, cuando el prestador suministre agua con algún nivel de riesgo, deberá establecer el plazo para el cumplimiento de esos estándares de calidad dispuestos en el Decreto 1575 de 2007 y normas reglamentarias, en atención a las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015:

“ARTÍCULO 2.3.7.1.2.2. Progresividad en las condiciones diferenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales. Los prestadores de acueducto, alcantarillado o aseo que operen en zonas rurales podrán sujetarse a las siguientes condiciones diferenciales:

1. Calidad del agua: El prestador del servicio de acueducto en zona rural que suministre agua con algún nivel de riesgo en su área de prestación, deberá establecer el plazo del cumplimiento de los estándares de calidad de agua potable establecidos en el Decreto 1575 de 2007 y su reglamentación, o aquellos que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

Mientras se cumple el plazo, la persona prestadora del servicio de acueducto implementará el uso de dispositivos o técnicas de tratamiento de agua, o suministrará agua apta para consumo humano empleando medios alternos como son carrotanques, pilas públicas y otros. Así mismo, la persona prestadora, en coordinación con el municipio o distrito, la autoridad ambiental y la autoridad sanitaria, divulgarán ampliamente a los usuarios que reciben agua con algún nivel de riesgo las orientaciones técnicas para el tratamiento y manejo del agua para consumo humano al interior de la vivienda.” (…)

Asimismo, es importante mencionar que los prestadores del servicio público de acueducto en zonas rurales deberán atender lo dispuesto en i) la Resolución 571 de 2019 emitida por el MVCT en relación con los planes de gestión dispuestos en el Decreto 1575 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1077 de 2015; y ii) en la Resolución 622 de 2020 expedida por el MSPS, en conjunto con el MVCT.

Por otro lado, teniendo en cuenta que en la consulta se pregunta si debe “pagar un servicio muy costoso de una agua que no es tratada” debe decirse al respecto que no podrá haber gratuidad en la prestación del servicio, ya que esta se encuentra prohibida expresamente en el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994. Sobre este aspecto, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2021-635 manifestó:

“i) Onerosidad de los servicios públicos domiciliarios

El numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 prohibió la gratuidad en los servicios públicos domiciliarios al indicar expresamente que “(…) con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica” (resaltado fuera de texto).

Sobre este mismo tema se refirió la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-041de 2003, al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de dicha ley, en los siguientes términos:

“(…) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95 367 368 y 369C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos” (resaltado fuera de texto original).

El anterior criterio se complementa con el carácter oneroso de los servicios públicos, igualmente analizado por la misma corporación en la Sentencia C-580 de 1992, así:

“(…)La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos".

Teniendo en cuenta lo anterior, y en atención al cobro de los vertimientos, según lo manifestado en la consulta, el numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de alcantarillado como: “…la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos.”, agregando que: “También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”

Por su parte, el artículo 1 ibídem, indica que el régimen de los servicios públicos domiciliarios aplica, entre otros, al servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias. De este modo, teniendo en cuenta que según en el numeral 1 del artículo 79 de la misma Ley, “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos” la prestación del servicio o cualquiera de sus actividades complementarias, debe atender todas las previsiones aplicables del régimen de los servicios públicos, entre ellas las metodologías tarifarias previstas para tal fin.

Así, como la prestación de los servicios públicos domiciliarios ha de ser eficiente y debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las personas que los suministran no pueden trabajar a pérdida y, por el contrario, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios, en virtud de los criterios tarifarios de eficiencia económica[8]y suficiencia financiera[9]contemplados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

De esa manera, los costos económicos en que incurra el prestador, involucrados en la prestación del servicio público y en general los aspectos económicos que se relacionan con su cobertura y disponibilidad permanente y que hacen la prestación eficiente, cuyo cobro proviene del contrato de servicios públicos a través de la factura, no pueden ser objeto de exoneración, sin perjuicio que el prestador y sus usuarios puedan llegar a acuerdos de pago sobre las sumas adeudadas por estos últimos.”

Se tiene entonces que la prestación de los servicios públicos domiciliarios ha de ser eficiente y debe respetar los principios de solidaridad y universalidad. Por lo tanto, los prestadores que suministran el servicio están en la obligación y el derecho de recuperar los costos en que incurran en la prestación del servicio y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector, con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios en general.

En este sentido, independiente de la calidad del agua provista por el prestador, este en primera instancia no puede exonerar o condonar de manera total o parcial el pago de los servicios a sus usuarios, en el entendido que debe recuperar los costos en que incurren para prestarlos y hacer que tal actividad sea económicamente sostenible, desarrollada con estándares de calidad y eficiencia asegurando la disponibilidad y cobertura en la prestación de los servicios.

Por último, es importante señalar que esta Superintendencia, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, podrá iniciar las investigaciones administrativas e imponer las sanciones a que haya lugar a las personas prestadoras que suministren o distribuyan agua que no cumpla con los estándares regulatorios de calidad, sin perjuicio de la competencia de la autoridad sanitaria en dicha materia. En este entendido, será la instancia de investigación administrativa de la Superintendencia quien debe determinar si hay lugar o no a devolución de los dineros, con ocasión de la falla en la prestación del servicio en los términos y condiciones de calidad del agua.

En todo caso, teniendo en cuenta que en la consulta se plantean algunos aspectos que pueden entenderse como denuncias, esta Oficina dará traslado a la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para que en el marco de sus competencias efectúe la revisión de esta.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios encargados de su prestación, cualquiera que sea su naturaleza de acuerdo con las formas autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, tienen la obligación de suministrar el agua en condiciones de potabilidad y con la infraestructura requerida para ello. Conforme lo anterior, una de las obligaciones a cargo de los prestadores radica en garantizar las condiciones de potabilidad del agua, so pena incurrir en una falla en la prestación del servicio de acuerdo al artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

El agua apta para consumo humano debe de cumplir con unas características químicas y microbiológicas mínimas que garanticen su consumo y no vayan en detrimento de la salud, las cuales han sido determinadas en el Decreto 1575 de 2007, la Resolución 2115 del 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y demás normas complementarias.

Cuando por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad de los servicios, la prestación de los mismos podrá realizarse de acuerdo con las condiciones de cada área o zona, adoptando esquemas diferenciales para la prestación. No obstante, cuando el prestador suministre agua con algún nivel de riesgo, deberá establecer el plazo para el cumplimiento de los estándares de calidad dispuestos en el decreto 1575 de 2007 y normas reglamentarias.

Respecto al no cobro por la calidad del agua del servicio de acueducto, es importante resaltar que la ley 142 de 1994 prohíbe la gratuidad en la prestación de los servicios públicos. Por ende, independiente de la calidad del agua provista por el prestador, este en primera instancia, no puede exonerar o condonar de manera total o parcial el pago de los servicios a sus usuarios, en el entendido que estos deben recuperar los costos en que incurren para prestarlos y hacer que tal actividad sea económicamente sostenible.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

LORENZO CASTILLO BARVO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados 20225290317092 y 20228400321372

TEMA: ONEROSIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Subtema: Esquemas de prestación de servicios en zonas rurales / Calidad de agua de los prestadores en zonas rurales.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”

8. “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano”