CONCEPTO 139 DE 2020

(marzo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Se transcribe a continuación la consulta elevada:

“Una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de economía mixta de naturaleza pública, cuyo mayor accionista (más del 95%) es de propiedad municipal, conformada para prestar los servicios de acueducto y alcantarillado con jurisdicción en el mismo municipio, debe firmar un contrato de operación con este mismo municipio para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, a sabiendas que este tipo de contratos deben hacerse por invitación pública y esto podría implicar permitir la entrada de cualquier otro operador y poner en riesgo la existencia de dicha empresa?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Código de Comercio

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 151 de 2001^[6]

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia bajo radicado AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

CONSIDERACIONES

La entrega de infraestructura municipal a un prestador de servicios públicos domiciliarios para que este la opere por la vía de un contrato, sin consideración a la naturaleza que este tenga, deberá estar precedida de procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:

“(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entidades oficiales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que la entidad oficial competente organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar, en igualdad de condiciones, con otros prestadores interesados.

En punto a lo anterior, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente^[7]:

“Las reglas en materia de contratación tan sólo fueron modificadas de fondo por la ley 689 en cuanto hace al artículo 31, mientras que en relación con el parágrafo del artículo 39 de la ley 142 lo que quiso la ley 689 fue armonizarlo con las excepciones al derecho privado introducidas por el parágrafo modificatorio del artículo 31 de la ley 142 (art. 3 de la ley 689) y por lo tanto hacer referencia explícita al mismo, sin embargo equivocadamente se terminó por aludir al parágrafo del artículo 39. En tales condiciones se tiene que en principio el régimen de contratación aplicable a las modalidades negociales a que hace referencia el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 es de derecho privado. Con todo, lo anterior no significa que el régimen aplicable a los citados contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 se rijan exclusivamente por el principio de la autonomía negocial dominante en el derecho privado. Dentro de las normas exceptivas a la regla remisoria al derecho privado en materia de contratación en servicios públicos domiciliarios, el citado parágrafo del artículo 31 de la ley 142 (modificado por el artículo 3o de la ley 689) prescribe que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación o para que éstas sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (incluidos los previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142), se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública y la selección siempre debe realizarse mediante licitación pública (art. 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 242 de 2003). Conclusión que viene de armonizar el parágrafo del artículo 31 con lo dispuesto por el numeral 39.3 del artículo 39 ambos de la ley 142, el último de los cuales prevé dentro de los contratos especiales, aquellos “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”. Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas se precisa concluir que, cuando una entidad territorial celebre un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3 tantas veces citado, el régimen jurídico aplicable será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los que debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica los siguientes contratos:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, supuestos estos últimos que encajan con lo indicado en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el parágrafo de ese mismo artículo.

Como puede verse, y conforme a lo dispuesto en el literal e) del citado artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren los municipios y/o sus empresas para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.

Lo anterior, sin perjuicio de que, contando con las autorizaciones requeridas para ello, el ente territorial aporte a su empresa, en el marco de un proceso de capitalización, la infraestructura que sea de su propiedad, caso en el cual no tendría porque adelantarse un proceso de concurrencia de oferentes, pero en el que se debe dejar claro que la infraestructura dejará de ser del municipio o distrito, para pertenecer al prestador del que este hace parte.

La posibilidad de realizar el aporte mencionado, encuentra su fundamento en el artículo 122 del Código de Comercio según el cual el capital social de una empresa “podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley”. Lo que concuerda con el artículo 158 del mismo Código que indica que “toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondientes al domicilio social al tiempo de la reforma. ”

CONCLUSIÓN

Los contratos celebrados entre entidades oficiales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y que permitan al prestador cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir a cualquier título la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública.

En consecuencia, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que la entidad oficial competente organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados. Lo anterior, sin perjuicio de que la citada infraestructura pueda ser aportada al prestador en el marco de un proceso de capitalización, en el que no se requerirá de proceso de concurrencia de oferentes, pero en el que el ente territorial perderá la propiedad de sus bienes en favor de la empresa de la que haga parte.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205290169372

TEMA: CONTRATOS DE ENTIDADES OFICIALES

Subtema: Contratos de operación – concurrencia de oferentes

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

6. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo"

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia bajo radicado AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio