CONCEPTO 0000147 DE 2021

(febrero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX                        

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

1. “¿Qué herramientas jurídicas, técnicas y regulatorias tienen los pequeños prestadores de servicios de acueducto y/o alcantarillado, para iniciar la suspensión de los usuarios residenciales por falta de pago, durante la vigencia del estado de emergencia sanitaria?

2. ¿Qué herramientas jurídicas tienen los suscriptores que tienen sus inmuebles en arrendamiento y a la fecha hayan denunciado su contrato ante los prestadores y el usuario no haya cancelado los servicios públicos y en virtud de ello el propietario solicite el rompimiento de la solidaridad y esta causal sea atribuible al prestador por la NO suspensión de los mismos?

3. ¿Es factible estudiar un sistema de suspensión de los servicios públicos para los usuarios del sector de agua potable y saneamiento básico, en virtud de que el estado de emergencia sanitaria de acuerdo a los pronósticos se va a prolongar por mucho tiempo más y dicha medida afectara los ingresos tanto de los pequeños y grandes prestadores?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Legislativo No. 417 de 2020^[6]

Decreto Legislativo No. 441 de 2020^[7]

Resolución No. 385 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[8]

Resolución No. 844 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[9]

Resolución No. 1462 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[10]

Resolución No. 2230 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[11]

Resolución CRA 911 de 2020^[12]

Resolución CRA 936 de 2020^[13]

Resolución No. 222 de 2021^[14]

Concepto unificado SSPD-OJU-2010-12

CONSIDERACIONES

En primer lugar, es de precisar que esta Superintendencia tiene la prohibición legal de intervenir en los actos de los prestadores, pues no es posible que estos se sometan a su aprobación previa, tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. Dicha situación, además, derivaría en un prejuzgamiento previo de situaciones que posteriormente esta Superintendencia pudiera conocer dentro de su competencia legal y/o ejercer actos de coadministración respecto de sus supervisados.

En este sentido, la respuesta que a continuación se otorgará, no pretende revisar actuaciones que se hayan tomado por parte del prestador o indicar el sentido de las medidas a adelantar; por el contrario, este concepto corresponde a una ilustración general de la normativa relacionada con el tema objeto de consulta. Esto, con el fin de que sea cada prestador quien tome las decisiones correspondientes, con sujeción a la ley dispuesta para el efecto.

En claro lo anterior, es de señalar que, atendiendo la actual situación de crisis que afecta al país por cuenta del Covid-19, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de autoridad sanitaria del sistema de salud pública, profirió la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria, con el fin de adoptar medidas de prevención y control frente a la propagación del virus en el territorio nacional. La emergencia sanitaria ha sido prorrogada a través de las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020, y 222 de 2021, y actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de mayo de 2021.

De igual forma y en razón al crecimiento exponencial del contagio, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 417 y 637 de 2020, por medio de los cuales se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. Dicha declaratoria facultó al Gobierno Nacional para dictar decretos con fuerza ley, encaminados a adoptar medidas tendientes a contener la crisis y mitigar los efectos del virus, en los diferentes sectores.

En ese contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 441 de 2020, a través del cual se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales que se encontraban en condición de suspensión y/o corte del servicio, con excepción de aquellos a quienes se les hubiere interrumpido el suministro del servicio, por la causal de fraude a la conexión o al servicio. En efecto, el artículo 1o del Decreto en mención, señala al respecto:

“Artículo 1o Reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados. Durante el término de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto que cuenten con suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio -con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio-, realizarán, sin cobro de cargo alguno, la reinstalación y/o reconexión de manera inmediata del servicio público domiciliario de acueducto.

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto asumirán el costo de la reinstalación y/o reconexión del servicio, en los términos y condiciones que señale la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), sin perjuicio de que los mencionados prestadores puedan, para tal actividad de reinstalación y/o reconexión, gestionar aportes de los entes territoriales.”

Sin embargo, al efectuar el análisis de constitucionalidad pertinente de la norma en mención, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-154 de 2020, si bien declaró la exequibilidad de la misma, no lo hizo con respecto a la expresión “con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio?, la cual declaró inexequible, por considerar que la mencionada excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los propios suscriptores y de los demás integrantes de la comunidad. Advirtió la Corte que, a pesar de que la reconexión para este tipo de situaciones también era inmediata, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores.

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en ejercicio de sus facultades regulatorias, a través de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1o del citado Decreto Legislativo, señalando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes'. (Negrilla fuera del texto)

“Artículo Quinto.- Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 12. Duración de la medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017.? (Negrilla fuera del texto)

De las disposiciones legales transcritas se puede concluir que, durante el término de la emergencia sanitaria, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

Al respecto es de señalar, que mediante la Resolución 222 de fecha 25 de febrero de 2021, el Ministerio de Salud y Protección Social decidió prorrogar la emergencia sanitaria declarada en el país hasta el 31 de mayo de 2021. En todo caso la CRA, a través de la Circular CRA 0010 del 29 de mayo de 2020, ya había aclarado que: “…las referencias que se realicen a la emergencia sanitaria en la Resolución CRA 911 de 2020, corresponden al término de la declaratoria de la misma que ha sido ampliado hasta el 31 de agosto de 2020 o aquella fecha que el Ministerio de Salud y Protección Social determine como culminación de la misma en posteriores resoluciones que adicionen modifiquen o sustituyan la Resolución 844 de 2020”. (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, no obstante la prohibición de suspensión del servicio de acueducto, lo cierto es que las facturas de servicios públicos domiciliarios se constituyen como un título ejecutivo, de tal manera que los prestadores deben tener en cuenta que la norma no impide que se puedan adelantar acciones que consigan el cobro de las obligaciones contraídas por los usuarios, tales como el cobro ejecutivo de las mismas ante la jurisdicción ordinaria, o la jurisdicción coactiva, para el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o municipios prestadores directos del servicio.

Para finalizar, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 dispuso que tanto el propietario de un inmueble, como el suscriptor y/o usuario de este son solidarios en los derechos y obligaciones establecidos en el contrato de servicios públicos domiciliarios; no obstante, dicha solidaridad podrá romperse si el prestador incumple con la obligación de suspensión del servicio. Veamos:

“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los 'deberes especiales de los usuarios del sector oficial'.

PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma." (Subrayas y negrillas propias)

De conformidad con el artículo antes expuesto, si el suscriptor y/o usuario incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios prestados en el término dispuesto por la ley y el contrato de condiciones uniformes, el cual no puede exceder dos periodos consecutivos, el prestador está en la obligación de suspender el servicio. Ahora bien, si el prestador incumple el deber de suspenderlo, se romperá la solidaridad dispuesta legalmente.

No obstante lo anteriormente manifestado, esta Oficina ha señalado, a través de concepto unificado SSPD-OJU-2010-12, que entre las excepciones al rompimiento de la solidaridad se encuentra el servicio público domiciliario de aseo, por cuanto este servicio no puede suspenderse por motivos de salubridad pública. Así, para el caso del servicio de aseo, el rompimiento de la solidaridad no opera, en el entendido que existe una imposibilidad para proceder a la suspensión por parte del prestador. En dicho concepto se indicó lo siguiente:

“4.11. NO EXISTE RUPTURA DE SOLIDARIDAD PARA EL SERVICIO DE ASEO.

La suspensión del servicio de aseo, contrario a los otros servicios públicos domiciliarios, afecta a la comunidad. Por lo tanto, las empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera temporal o definitiva.

Por otra parte, debe advertirse que el inciso final del artículo 140 de la ley 142 de 1994 prevé que así no haya suspensión del servicio, la empresa puede ejercer los derechos que las leyes y el contrato le concedan para el evento del incumplimiento.

En conclusión, el rompimiento de la solidaridad que regula el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 no opera respecto del servicio de aseo dada su imposibilidad de suspensión por parte de las empresas.”

Así las cosas, cuando el servicio no pueda suspenderse por mora en el pago, tal como sucede con la prohibición legal dispuesta por la Resolución CRA 911 de 2020, es lógico que tampoco pueda aplicarse el rompimiento de la solidaridad dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, en atención a que la condición para que este opere es la suspensión del servicio por parte del prestador y este, por disposición regulatoria, se encuentra imposibilitado para realizar tal suspensión.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020^,, mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria, la cual ha sido extendida hasta el 31 de mayo de 2021,^, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales (incluidos aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio). Sin embargo, no hay norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

- De conformidad con el parágrafo primero del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020^,, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a partir de la finalización de la emergencia sanitaria (a la fecha de emisión de este concepto, vigente hasta el 31 de mayo de 2020).

- Sin embargo, teniendo en cuenta que las facturas de servicios públicos domiciliarios se constituyen como un título ejecutivo, los prestadores podrán adelantar todas las acciones tendientes a conseguir el cobro de las obligaciones contraídas por los usuarios, tales como el cobro ejecutivo de las mismas ante la jurisdicción ordinaria, o la jurisdicción coactiva, para el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o municipios prestadores directos del servicio.

- Entendiendo que según lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, la condición para que pueda operar el rompimiento de la solidaridad es la suspensión del servicio por parte del prestador cuando exista mora por parte del usuario, es posible señalar que, durante la emergencia sanitaria y con ocasión de la prohibición legal de proceder a la suspensión del servicio de acueducto, no es posible que se configure tal rompimiento.

Ahora bien, podrá el propietario del inmueble acudir a la jurisdicción ordinaria para recuperar el valor adeudado por el arrendatario por concepto de servicios públicos domiciliarios, en virtud de lo acordado en el respectivo contrato de arrendamiento.

- De conformidad con las funciones legales atribuidas a esta Superintendencia, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el ámbito de competencia de la misma se enmarca en ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos.

Por lo anterior, esta Superintendencia no puede estudiar un sistema de suspensión del servicio diferente al dispuesto por la ley y la regulación en el marco de la emergencia sanitaria.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

  Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290092582 TEMA: SUSPENSIÓN DEl SERVICIO DE ACUEDUCTO DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA Subtema: Medidas Emergencia Sanitaria por Covid 19 / Ruptura de la Solidaridad

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”

7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”

8. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”

9. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID-19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 20020 y se dictan otras disposiciones”

10. "Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus"

11. "Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020"

12. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”

13. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”

14. "Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020.”