CONCEPTO 156 DE 2020

(marzo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) por medio del presente me permito solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se sirva otorgarnos toda la información necesaria sobre las acciones y medidas que debemos empezar a implementar ante el Decreto de Cuarentena obligatoria en todo el país, debido a la llegada del COVID-19

Teniendo en cuenta que conocemos que el servicio de aseo no puede suspenderse, necesitamos asesoría personalizada para conocer qué medidas tomar con nuestro equipo de recolección, ya que son las personas que deben acudir al área rural y urbana del Municipio (…) a continuar prestando el servicio, y que pueden verse afectados por el contagio del Coronavirus (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Decreto 417 de 2020^[5]

Resolución No. 385 de 2020^[6]

Resolución CRA 911 de 2020^[7]

Circulares externas 20201000000084 del 16 de marzo de 2020^[8]

Circulares 20201000000114 de 26 de marzo de 2020^[9],

CONSIDERACIONES

Como primera medida resulta prioritario indicar que esta Superintendencia legalmente no puede exigir que los actos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en actos de coadministración y, en todo caso, estaría extralimitando las funciones legales otorgadas, tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

En este sentido, la respuesta que a continuación se otorgará, no busca bajo ninguna medida indicar al prestador el sentido de las actuaciones que debe adelantar; por el contrario, busca brindar información y orientación para que dichas actuaciones observen lo dispuesto en la ley y en la normativa vigente aplicable.

Para abordar la consulta, es necesario realizar un repaso normativo sobre las disposiciones que ha expido el Gobierno Nacional, sus ministerios y demás las autoridades en materia de servicios públicos domiciliarios, para afrontar la crisis económica, social y ecológica que atraviesa el país, a raíz de la declaratoria como pandemia de la enfermedad coronavirus COVID-19.

Como primera medida, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de autoridad sanitaria del sistema de salud pública, mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa de la enfermedad Coronavirus conocida como Covid-19, con el fin de adoptar medidas para prevenir y controlar la propagación de la enfermedad en el territorio nacional.

De conformidad con el artículo 1 de la Resolución mencionada, la declaratoria de emergencia sanitaria fue establecida hasta el 30 de mayo de 2020; sin embargo, dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Como segunda medida, y en razón al crecimiento exponencial de la pandemia, el Presidente de la República expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, por medio del cual se declara estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El estado de emergencia fue declarado, inicialmente, por 30 días calendario, esto es, hasta el 16 de abril del 2020.

La declaración del Estado de Emergencia autorizó al presidente de la Republica para dictar decretos con fuerza ley destinados a adoptar medidas para mitigar la crisis en los diferentes sectores de la economía.

i) Prestación del servicio de aseo.

En materia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para dar cumplimiento a las medidas sanitarias derivadas de la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico – CRA, mediante la Resolución CRA 911 de 2020, para el servicio público de aseo puntualmente dispuso lo siguiente

“ARTÍCULO 7. INCREMENTO DE FRECUENCIA DE LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS. Durante el término de aplicación de la presente Resolución, las personas prestadoras del servicio público de aseo en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán realizar el lavado de áreas públicas de alto tráfico peatonal como mínimo con una frecuencia semanal, en articulación con el municipio y/o distrito respectivo.

El lavado de áreas públicas, durante la emergencia sanitaria, deberá incorporar procedimientos de desinfección de superficies, para lo cual es necesario que previo a la aplicación del desinfectante, se efectúe la remoción de la suciedad, con ayuda de detergente o jabón, y posteriormente, una vez se encuentre libre de suciedad, se realice la aplicación del desinfectante en solución (según las instrucciones del fabricante y los requerimientos de la emergencia)”. (…)

“ARTÍCULO 11. INCREMENTO DE FRECUENCIA DE RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SÓLIDOS NO APROVECHABLES Y DE BARRIDO Y LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS. Las personas prestadoras del servicio público de aseo en las actividades de recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas deberán durante la aplicación de la presente resolución, incrementar las frecuencias de prestación cuando los entes territoriales establezcan que es necesario, como medida para afrontar la emergencia sanitaria del COVID-19”.

Las anteriores medidas están orientados a prevenir la propagación de la enfermedad mediante el incremento de las frecuencias de lavado de áreas públicas, recolección y transporte de residuos no aprovechables y barrido y limpieza de vías y áreas públicas, en el periodo de duración de la emergencia sanitaria.

Así las cosas, con relación a las medidas sanitarias que deben adoptar los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el cumplimiento de sus actividades, estas deben ceñirse a las disposiciones en la materia expedidas por el Gobierno Nacional, las autoridades nacionales y locales competentes.

Ahora bien, en aras de brindar orientación al respecto, esta Superintendencia expidió las circulares externas 20201000000084 del 16 de marzo de 2020^[10] y 20201000000114 de 26 de marzo de 2020^[11], por medio de las cuales se emiten unas series de recomendaciones para la prestación del servicio de manera continua y eficiente, así:

· Circular externa 20201000000084 del 16 de marzo de 2020

 “(…)

2. Medidas para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios

2.1. Para afrontar la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán atender las recomendaciones emitidas por el Gobierno Nacional y las autoridades locales, dirigidas a evitar el contagio de sus empleados y/o colaboradores, sin que por ello se vea afectada la prestación del servicio en condiciones de continuidad y calidad.

Al respecto se recomienda, entre otras, las siguientes medidas:

a. Adoptar las medidas sanitarias señaladas por el Ministerio de Salud y Protección Social y las autoridades locales.

b. Cancelar todos los eventos presenciales internos y externos.

c. Adoptar el trabajo en casa para todas las personas que presenten patologías que, de acuerdo a los estipulado por la OMS, representen factores de riesgo y para quienes puedan realizar sus labores a distancia.

d. Reorganizar los grupos y turnos de trabajo para evitar la concentración de personas en un mismo sitio.

e. Preferir video llamadas y conferencias telefónicas, en lugar de reuniones presenciales.

f. Reforzar los sistemas informáticos para facilitar la mayor aplicación de la modalidad de trabajo en casa.

g. Instruir al personal de la compañía y sus filiales a que mantengan, al menos, un metro de distancia entre si y evitar los saludos con contacto físico.

h. Realizar inventarios y adquisiciones para evitar desabastecimiento de insumos necesarios para el suministro y tratamiento de agua.

i. Promover la desinfección de los espacios de trabajo.

j. Suministrar los elementos de protección personal, instalar dispensadores de sustancias desinfectantes y promover el lavado frecuente de manos.

k. Reforzar acciones informativas en las distintas plataformas de comunicación internas y externas, que garanticen la difusión oportuna y permanente de las comunicaciones oficiales que se emitan desde el Gobierno Nacional (…)” (negrillas fuera de texto).

· Circular externa 20201000000114 de 26 de marzo de 2020

“(…) 2. MEDIDAS PREVENTIVAS Y CONTIGENTES.

“(…) 2.2. Servicio público domiciliario de aseo:

1. Coordinar, en cumplimiento de lo establecido en la Resolución CRA 911 de 2020, con el ente territorial respectivo. Lo anterior comprende (i) la determinación de las áreas de alto tráfico peatonal sujetas al lavado y que deben ser atendidas como mínimo con una frecuencia semanal, y (ii) la necesidad de determinar frecuencias adicionales de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechable, y de barrio y limpieza de vías y áreas públicas, para afrontar la emergencia sanitaria.

2. Evaluar la necesidad y pertinencia de ajustar su Programa para la Prestación del Servicio de Aseo, de acuerdo con las condiciones del área de prestación atendida, de tal manera que se garantice la adecuada prestación del servicio público a su cargo, por el tiempo que dure la emergencia.

3. Desarrollar compañas dirigidas a los usuarios para promover el manejo adecuado de los residuos.

4. Vigilar que el personal operativo esencial para la ejecución de las medidas planteadas trabaje con los elementos de protección personal necesario y dé cumplimiento a las disposiciones emitidas por el Gobierno Nacional en lo referente a protección contra el COVID -19. Así mismo, proveer dispositivos para desinfección periódica, de acuerdo con lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada.

5. Adelantar la adquisición de insumos, accesorios para la reparación o reposición de infraestructura, mantenimiento de vehículos compactadores o equipos esenciales para la provisión del servicio público de aseo y realizar las gestiones necesarias para asegurar su disponibilidad para atender escenarios contingentes.

6. Contar con el personal capacitado de reserva para garantizar la operación de la empresa.

7. Para los prestadores de la actividad de aprovechamiento, es necesario que se adopten las medidas necesarias para que bajo ninguna circunstancia los operadores manipulen o abran bolsas de color negro o rojo, o bolsas de cualquier color que se sospeche puedan contener residuos como papel higiénico, pañuelos, guantes, entre otros.

8. En las estaciones de clasificación y aprovechamiento -ECA- al momento de entrega de materiales, asegúrese que el personal lave sus manos con aguas y jabón. Agilice las actividades que deban desempeñar con el fin de reducir el tiempo de permanencia y realice constantemente la desinfección de áreas comunes y operativas de la ECA.”

Las anteriores medidas recomendadas por esta Superintendencia tienen la finalidad de garantizar la prestación efectiva y continua de los servicios públicos domiciliarios, así como preservar la salud de los colaboradores y usuarios de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

ii) Atención de usuarios.

El Gobierno, con ocasión de la mencionada emergencia expidió el Decreto No. 491 de 2020 por medio del cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares que cumplan funciones públicas. El artículo 1 del mencionado Decreto, frente a su ámbito de aplicación, indica lo siguiente:

“El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.”

Concretamente, el artículo 3 ibídem dispone:

“Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Parágrafo. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.” (Subrayas fuera del texto original).

En virtud de la norma transcrita, conviene señalar que es posible que un prestador ejerza sus funciones utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; para el efecto, las autoridades deberán dar a conocer en su pagina web (i) los canales oficiales mediante los cuales prestarán el servicio y (ii) los mecanismos tecnológicos que se emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. No obstante, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial, en el evento en que no se cuente con los medios para prestar el servicio en los términos anteriormente señalados.

En relación con la suspensión de los términos frente a las peticiones, el Decreto 491 de 2020 estudiado anteriormente consagró la siguiente consideración: “es necesario tomar medidas para ampliar o suspender los términos cuando el servicio no se pueda prestar de forma presencial o virtual, lo anterior, sin afectar derechos fundamentales ni servicios públicos esenciales.” Al respecto, puntualmente el artículo 5 indicó:

“Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así:

Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

(i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción.

(ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción.

Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.

En los demás aspectos se aplicará lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales.” (Subrayas fuera del texto original).

De esta manera, teniendo en cuenta la consideración expuesta y el artículo transcrito, es posible inferir que con ocasión de la emergencia por la cual atraviesa el país, las autoridades deben garantizar la protección de los derechos fundamentales en los términos dispuestos por este artículo; no sin antes aclarar que, cuando por razones excepcionales no sea posible la contestación de la petición en los mencionados plazos, el prestador podrá ampliar el término, informando al interesado dicha circunstancia, antes del vencimiento del mismo.

Asimismo, el artículo 6 del Decreto en comento, consagró lo relativo a la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Así las cosas, se sugiere la revisión integral del Decreto 491 de 2020 para lograr un mejor entendimiento del asunto consultado. El Decreto se encuentra disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/Decreto-491-28-marzo-2020.pdf

Es preciso anotar que las disposiciones mencionadas serán de aplicación hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social que, según el artículo 1 de la Resolución 385 de 2020, está establecida hasta el 30 de mayo de 2020 (declaratoria que podrá finalizar antes o ser prorrogada).

En este mismo sentido, esta Superintendencia expidió la Circular Externa SSPD No. 20201000000124, que trata de la suspensión de términos de las actuaciones administrativas de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en la cual se exponen dos consideraciones importantes, a saber:

“ 1. En el marco del estado de emergencia sanitaria, económica, social y ecológica, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán suspender los términos de las actuaciones que adelanten en virtud de sus funciones administrativas.

2. Cuando las actuaciones se refieran a la atención de peticiones, quejas y reclamos, que versen sobre la protección de derechos fundamentales, deberán ser atendidas en los términos legales, con base en criterios de proporcionalidad y razonabilidad.”

Para finalizar, es pertinente indicar que el Gobierno Nacional está trabajando permanentemente en la adopción de medidas que permitan conjurar la situación de emergencia declarada y mitigar el impacto económico de las mismas. En ese sentido, será necesario estar atento a las normas y documentos que sobre la materia se expidan por las diferentes entidades.

 CONCLUSIONES

De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Todos los prestadores de servicios públicos del territorio nacional deberán acatar las medidas sanitarias y de protección proferidas por el Gobierno Nacional, autoridades nacionales y locales para prevenir la propagación de la enfermedad COVID–19.

- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en aras de garantizar una adecuada prestación de los servicios, expidió las circulares externas 20201000000084 del 16 de marzo de 2020 y 20201000000114 de 26 de marzo de 2020, mediante las cuales dio unas series de recomendaciones dirigidas a lo prestadores de servicios públicos domiciliarios para preservar la salud de los colaboradores y usuarios en el desarrollo de su operación.

- Con ocasión de la declaración de la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán suspender los términos de las actuaciones que adelanten en virtud de sus funciones administrativas; no obstante, cuando dichas actuaciones se refieran a la atención de peticiones, quejas y reclamos que versen sobre la protección de derechos fundamentales, estas deberán ser atendidas en los términos legales que se hayan dispuesto para el efecto.

- En atención a lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto No. 491 de 2020, y mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria, los prestadores pueden ejercer sus funciones haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Para el efecto, las autoridades deberán dar a conocer en su pagina web (i) los canales oficiales mediante los cuales prestarán el servicio y (ii) los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

- En virtud de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 491 de 2020, y con el fin de que las autoridades garanticen el ejercicio de los derechos fundamentales, se ampliarán los plazos para el trámite de las peticiones que se encuentren en curso y las que se radiquen durante la emergencia sanitaria, en los términos dispuestos por dicha norma. No obstante, cuando por razones excepcionales no sea posible la contestación de la petición en los mencionados plazos, el prestador podrá ampliar el término, cumpliendo con las condiciones que ahí se establecen e informando al interesado dicha circunstancia antes del vencimiento del plazo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Atentamente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205290320832

TEMA: Medidas sanitarias y de prevención adoptadas en la emergencia económica, social y ecológica.

Subtema: Prestación de servicio de aseo. Atención de usuarios

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”

6. “Por la cual se declara la emergencia Sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.

7. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”.

8. “Medidas temporales para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios ante la declaratoria de emergencia sanitaria asociada al COVID -19”.

9. “Acciones preventivas y contingentes para mantener la calidad y continuidad en la prestación de los servicios públicos esenciales de Acueducto, Alcantarillado, y Aseo, en el marco de las medidas de emergencia nacional asociadas al COVID – 19”

10. “Medidas temporales para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios ante la declaratoria de emergencia sanitaria asociada al COVID -19”.

11. “Acciones preventivas y contingentes para mantener la calidad y continuidad en la prestación de los servicios públicos esenciales de Acueducto, Alcantarillado, y Aseo, en el marco de las medidas de emergencia nacional asociadas al COVID – 19”