CONCEPTO 181 DE 2025

(abril 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta contiene una serie de interrogantes relacionados con el impacto que tiene la omisión del giro de subsidios por parte de los municipios a los prestadores del servicio de aseo, las cuales serán resueltas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 2294 de 2023^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Decreto MVCT 0073 de 2025^[8]

Concepto Unificado 39 de 2020

Concepto Unificado 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021

Sentencia C-203 de 2020

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De igual manera, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

Así mismo, se debe indicar que, atendiendo la consulta formulada, esta entidad no es competente para señalar el alcance de la responsabilidad del operador del servicio para asegurar la prestación o el tiempo admisible que debe resistir cuando los entes territoriales no giran oportunamente los déficits facturados, en la medida que, por un lado, hace parte de la debida diligencia del prestador adoptar las medidas tendientes a garantizar la continuidad y calidad del servicio y, por el otro lado, las funciones de supervisión de esta entidad versan sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, circunstancia que descarta el ejercicio de sus atribuciones sobre las entidades territoriales como autoridades administrativas.

Claro esto, con el fin de brindar una orientación al consultante y considerando que algunos interrogantes tienen en común la misma materia, a continuación, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos, los cuales permitirán abordar los interrogantes de la consulta en el marco de las competencias asignadas a esta entidad: (i) Libertad de entrada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y (ii) Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

(i) Libertad de entrada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 365 de la Constitución Política, señala que los servicios públicos “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”

A su vez, el artículo 333 ibídem señala que: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” (subrayado fuera de texto).

En ese sentido la concepción de servicio público constitucional se encuentra sustentada en la “(…) existencia de un modelo competitivo, con libre acceso y participación de los particulares, y con una intervención del Estado enfocada principalmente en la supervisión, inspección, control y regulación de estos servicios, en su condición de director supremo y general de la economía nacional”, tal como lo señaló esta oficina en el Concepto Unificado 39 de 2020.

Adicionalmente, en desarrollo de lo anterior, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, indica que es derecho de toda persona natural o jurídica organizar empresas que tengan como objeto la prestación de servicios públicos.

A su vez, el artículo 23 ibídem, señala que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, siempre que se acojan a las reglas que rigen en el territorio en el que operan. Veamos:

“ARTÍCULO 23. ÁMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.”

Dicho lo anterior, la Constitución Política y el régimen de servicios públicos en general son enfáticos en promover y proteger la libre competencia con responsabilidades, lo que implica que paralelo al derecho de libre entrada, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben cumplir con las responsabilidades que les corresponden. Así lo ha sostenido esta Oficina Asesora Jurídica en el mencionado Concepto Unificado 39 de 2020 al señalar:

(…) Dicho lo anterior, se tiene que la Ley 142 de 1994 es enfática en promover y proteger la libre competencia con responsabilidades, lo que implica que paralelo al derecho de libre entrada, los empresarios de servicios públicos domiciliarios deben cumplir con las responsabilidades que les corresponden, precepto que ha sido desarrollado por esta oficina, a través del Concepto Unificado SSPD OJU 2010–20, referido al “RÉGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS”.

Ahora bien, por regla general no existe ninguna restricción para las empresas prestadoras de servicios públicos, distinta a la de acoger las reglas dispuestas por la regulación para su operación. No obstante, la libertad de entrada en el mercado puede verse restringida, cuando por motivos de interés social y con el propósito de asegurar la cobertura de los servicios públicos a personas de menores ingresos, los municipios o distritos constituyen áreas de servicio exclusivo (ASE), con el fin que ninguna otra empresa, distinta a la contratada previo proceso de contratación pública, pueda prestar los mismos servicios en las áreas relacionadas durante un tiempo determinado, tal y como se señala en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (Subraya fuera del texto)

De lo anterior, se puede extraer que solo de manera excepcional cuando se constituyen dichas áreas i) se cierra el mercado a la competencia, en aras de asegurar la cobertura y efectiva prestación del servicio público a personas con menores ingresos; ii) es obligación de la Comisión Reguladora estudiar su conveniencia; iii) los municipios y distritos deberán adelantar un proceso de invitación pública para adjudicar la prestación del servicio en dichas áreas; y iv) los usuarios tienen limitado su derecho a la libre escogencia del prestador, siempre que esté vigente la medida.

Así mismo, es necesario recordar, que una vez terminen las ASE, nuevamente rigen los principios constitucionales y legales de libre competencia y libertad de entrada para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en consecuencia, no habrá restricciones para la prestación de los mismos en el área o zona que cubría la ASE.

Sin embargo, se reitera que esta restricción a la libre competencia solo se ve reflejada cuando por motivos de interés social y con el propósito de asegurar la cobertura de los servicios públicos a personas de menores ingresos, los municipios o distritos constituyen áreas de servicio exclusivo.

Ahora bien, para el caso del servicio público de aseo al cual se hace referencia en la consulta, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, reconoce la regla general de libre competencia, al señalar lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.

(Decreto 2981 de 2013, art. 12)” (resaltado y subrayas fuera de texto).

De dicho artículo se puede resaltar que, en el servicio de aseo, así como en los demás servicios del régimen de servicios públicos domiciliarios, los prestadores deben someterse a las reglas de competencia sin limitar la entrada de nuevos competidores, pues al existir y promover la competencia se favorece la calidad, eficiencia y continuidad en la prestación del servicio.

En ese orden de ideas, en el ámbito territorial pueden existir distintos prestadores del servicio de aseo, por lo que ante la imposibilidad de continuar prestando el servicio público por parte de un prestador no es necesaria la entrega de la prestación del servicio al ente territorial pues, como se explicó, salvo que se trate de un ASE, los prestadores son libres de participar en el mercado del servicio de aseo, sin requerir título habilitante expedido por el ente territorial; es decir, el servicio de aseo puede ser prestado por distintos prestadores que actúan en libre competencia y en consonancia con las reglas de libre competencia y libertad de empresa.

Por lo anterior, si el prestador no puede continuar con la prestación del servicio su operación puede ser asumida por los demás actores que participen en el mercado o ante la falta de estos, por el municipio como garante de la prestación.

En este punto vale señalar que el ente territorial de acuerdo con lo señalado en el artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, debe asegurar que el servicio de aseo sea prestado a sus habitantes de manera eficiente ya sea por empresas de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio cuando este asume la prestación de manera directa.

(ii) Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones.

Para el desarrollo de este eje temático es preciso indicar que el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. Modificado por el Decreto 596 de 2016. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de las subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentaran al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportaran adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de qué trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimaran cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de qué trata el presente capítulo, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidies requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representara el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentaran la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

PARÁGRAFO 1o.Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

PARÁGRAFO 2o. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.

(…)(Decreto 1013 de 2005, art. 2)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con la disposición transcrita, podemos afirmar lo siguiente:

- La metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo constituye un conjunto de reglas que deben ser aplicadas tanto por los prestadores de tales servicios como por los municipios y distritos en calidad de entes responsables de garantizar su prestación eficiente por lo que el incumplimiento en la aplicación de dicha metodología podría acarrear responsabilidades disciplinarias.

- Antes del 15 de julio de cada año las personas prestadoras de tales servicios deben presentar al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como de aplicación de subsidios por estrato de cada servicio. De esta manera, la iniciativa para la determinación de los porcentajes de subsidios y contribuciones la tienen las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de forma anual en la cual deben prever los costos asociados a la prestación, así como los aportes solidarios y recursos necesarios para lograr el equilibrio.

- Una vez las personas prestadoras de cada uno de los servicios establecen el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado equivale al monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio, presentan la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

- Posteriormente, el alcalde procede al análisis de la solicitud y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, el cual, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá los porcentajes requeridos. Así, aun cuando la solicitud del monto requerido tanto para subsidios como contribuciones corresponde a los prestadores, es obligación del alcalde analizar el monto requerido y preparar el respectivo proyecto consolidado para discusión y aprobación del concejo municipal o distrital.

- Aprobado y expedido el acuerdo correspondiente por el concejo municipal, éste y el alcalde deben divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.

Ahora bien, “(…) la utilización de los recursos que hacen parte de los mencionados fondos, constituye gasto público social, y de acuerdo con el artículo 365 constitucional tiene prelación sobre cualquier otra erogación en la conformación de los respectivos presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales”, tal como lo señaló esta Oficina a través del Concepto Unificado No. 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021.

En ese orden de ideas, las autoridades territoriales tienen la obligación de dar cabal y estricta aplicación a todas y cada una de las reglas de la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en tanto constituye un deber para los servidores públicos el cumplimiento de las leyes, en virtud de lo previsto en el artículo 38 del actual Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019. Así mismo, ante el incumplimiento por parte del ente territorial los prestadores pueden hacer uso de los conductos legales ante la jurisdicción competente para requerir el cumplimiento de las obligaciones del ente territorial.

Por otro lado, en el contexto de sus interrogantes, es preciso referirnos a los siguientes artículos del Decreto en mención:

“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.4. NATURALEZA DE LOS FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994 deben constituir los concejos municipales y distritales y las asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Dentro de cada Fondo creado se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.

ARTÍCULO 2.3.4.1.2.5. DETERMINACIÓN DEL MONTO DE SUBSIDIOS. Cada entidad prestadora de los servicios públicos deberá comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario.

ARTÍCULO 2.3.4.1.2.6. CRITERIOS DE ASIGNACIÓN. El Alcalde municipal o distrital o el Gobernador, según sea el caso, definirán los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y por este capítulo.

PARÁGRAFO: Cuando el monto de los recursos aprobado por las autoridades competentes en el Fondo de Solidaridad no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, deberá prever el plan de ajuste tarifario requerido.”

De acuerdo con el contenido de las normas en cita, los consejos municipales, distritales y las asambleas departamentales deben constituir fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, los cuales llevarán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipio, distritos o departamentos, en las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar los subsidios de servicios públicos domiciliarios, llevando dichas contabilidades de manera separada para cada servicio.

Así mismo, los prestadores deben comunicar al ente territorial a la hora de la elaboración del ante proyecto de presupuesto municipal los requerimientos anuales de cada servicio y comunicar los estimados de recaudo que se esperan recibir por aporte solidario. Esto se realiza con el ánimo de garantizar el equilibrio y asegurar la prestación del servicio lo cual está en consonancia con el principio de solidaridad y redistribución de ingresos del régimen de los servicios públicos.

Además, se resalta que, cuando el monto de los recursos aprobado por el ente territorial no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, el prestador debe prever el plan de ajuste tarifario requerido para garantizar la prestación.

Así mismo, se debe tener en cuenta que según lo establecido en el artículo 2.3.4.1.2.8 ibídem, “(…) La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit o superávit (…)” y para el manejo y reparto de los superávits los artículos 2.3.4.1.2.9 y 2.3.4.1.4.15 disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.9. MANEJO DE LOS SUPERÁVITS. Los superávits resultantes del cruce de que trata el artículo anterior, ingresarán al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos municipal, distrital o departamental, según sea el caso.

Cuando las entidades prestadoras de los servicios públicos desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits deberán ingresar a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio donde éstos se generen.

Los recursos provenientes de aportes solidarios que constituyan superávit del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, se distribuirán según lo dispuesto en este capítulo.

ARTÍCULO 2.3.4.1.4.15. REPARTO DE LOS SUPERÁVITS DE LOS FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Los superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de aportes solidarios, serán destinados exclusivamente a cubrir los déficits en subsidios, y se repartirán de la siguiente manera:

Se destinarán a empresas deficitarias en subsidios, de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit, y que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.

Si después de atender estos requerimientos se presentan superávits, éstos se destinarán a Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”

De acuerdo con estas disposiciones, los superávits existentes en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de aportes solidarios deben ser destinados exclusivamente para cubrir déficits en subsidios, destinándolos a empresas que presenten déficit en subsidios que tengan igual naturaleza y servicio de la que dio origen al superávit y que presten en el mismo municipio al de la empresa aportante.

Adicional, cuando ya se hayan atendido estos requerimientos y aun así se presente superávit este se destina a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit.

En ese orden de ideas, la ley prevé que cuando existe déficit de subsidios, se pueden acudir a los superávits que se hayan generado ya sea en el fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio o acudir a los recursos superavitarios existentes en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit.

No obstante lo anterior y atendiendo las cifras de incumplimiento de la obligación de las entidades territoriales para el giro de subsidios que se materializaron en época de pandemia, la Corte Constitucional a través de Sentencia C-203 de 2020 hizo un llamado “(…) a las entidades territoriales para que cumplan oportunamente con sus deberes constitucionales en la materia pues al no realizar los giros del SGP-APSB impiden la concreción del principio de igualdad y del mandato constitucional de garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales a todos los habitantes del territorio nacional.”. Asimismo, ofició al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT) para que remitiera la información detallada sobre el incumplimiento a los entes de control, con el fin de que, dentro de sus competencias, adelantara las actuaciones a que haya lugar.

En ese contexto, el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Ley 2294 de 2023 incluyó en el artículo 303 la posibilidad de que los prestadores solicitaran el giro directo para el pago de subsidios al MVCT ante la omisión de su trasferencia, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 303. GIRO DIRECTO PARA EL PAGO DE SUBSIDIOS. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, a las cuales el municipio o distrito no les haya transferido los recursos para el pago de subsidios de seis (6) periodos de facturación, cuando la misma se expida de manera mensual, o tres (3) cuando la misma se expida de manera bimestral, habiendo cumplido los requisitos establecidos en la Normatividad vigente, podrán solicitar a la Nación Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio -MVCT, el giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados al ente territorial para dar cumplimiento al parágrafo del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, con el fin de asegurar los recursos para el pago de subsidios por el plazo de un año, sin que sobrepase la anualidad. Para tal efecto, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio -MVCT reglamentará la materia.

En todo caso, de acuerdo con la metodología de planeación presupuestal y financiera establecida en el Decreto 1077 de 2015 el municipio identificará, en su autonomía territorial, la necesidad de subsidios con el fin de apropiar en el presupuesto los recursos necesarios para tal fin.”

Por su parte, el MVCT a través del Decreto 0073 de 2025 (modificatorio del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015), estableció las condiciones para que el MVCT, realice el giro directo de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico para el pago de subsidios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, al que hace referencia el artículo 303 de la Ley 2294 de 2023, precisando en el parágrafo 2 del artículo 2.3.5.1.5.1.38, que “No se podrá solicitar el giro directo de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico para el pago de deudas por concepto de subsidios por parte de las entidades territoriales a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.”

Dicho giro, conforme con lo previsto en el referido artículo 2.3.5.1.5.1.38, tiene por objeto lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.5.1.5.1.38 ALCANCE. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán solicitar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el giro directo de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico cuando el ente territorial no haya transferido los recursos para el pago de subsidios de mínimo seis (6) periodos de facturación, cuando ésta se expida de manera mensual, o tres (3) períodos de facturación, cuando ésta se expida de manera bimestral.

PARÁGRAFO 1: Los seis (6) períodos de facturación, cuando ésta se expida de manera mensual, o tres (3) períodos de facturación, cuando ésta se expida de manera bimestral, en los que la entidad territorial no transfirió los recursos para el pago de subsidios, deberán contabilizarse a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2294 de 2023.

PARÁGRAFO 2: No se podrá solicitar el giro directo de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico para el pago de deudas por concepto de subsidios por parte de las entidades territoriales a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.”

De este modo, los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de todo el territorio nacional cuentan con la posibilidad de solicitar el giro directo de recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, atendiendo las condiciones previstas en decreto, cuando los entes territoriales no les hayan transferido los recursos para el pago de subsidios de mínimo seis (6) o tres (3) períodos de facturación (cuando la correspondiente factura se expedida de manera mensual o bimestral, respectivamente), y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2294 de 2023.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, a continuación, se atenderán de manera general los interrogantes formulados, agrupándolos por eje temático, del siguiente modo:

En cuanto al interrogante 1:

“1. ¿Qué pasa en un municipio cuyas fuentes de financiación para los subsidios no alcanzan para cubrir el déficit?, incluyendo recursos propios y recursos del SGP.”

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.3.4.1.4.15. los recursos superavitarios existentes en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de aportes solidarios deben ser destinados exclusivamente para cubrir déficits en subsidios, destinándolos a empresas que presenten déficit en subsidios que tengan igual naturaleza y servicio de la que dio origen al superávit y que presten en el mismo municipio al de la empresa aportante.

En ese sentido, la ley prevé que cuando existe déficit de subsidios, se pueden acudir a los superávits que se hayan generado, ya sea en el fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio o, acudir a los recursos superavitarios existentes en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit.

En cuanto a los interrogantes 2 y 4:

“2. ¿Cuál es la responsabilidad del operador del servicio público de aseo en asegurar la prestación, cuando los alcaldes no giran oportunamente los déficits facturados?”

“4. Si un alcalde de un municipio se niega a cancelar las facturas por déficit de subsidios, ¿Cuál es la responsabilidad de la empresa por indicar que no puede cumplir, a raíz del incumplimiento en pago por parte de la entidad territorial?”

Al respecto se reitera que, esta entidad no es competente para señalar el alcance de la responsabilidad del operador del servicio de aseo para asegurar la prestación cuando los entes territoriales no giran oportunamente los déficits facturados, en la medida que hace parte de la debida diligencia del prestador adoptar las medidas tendientes a garantizar la continuidad y calidad del servicio. Ahora, aun cuando la omisión del giro de los recursos comporta una situación que impacta la prestación, no es menos cierto que, corresponde al prestador buscar las alternativas que mitiguen la situación y, llegado el caso, demuestren la diligencia en las respectivas solicitudes de giro, en los términos previstos por la reglamentación.

En cuanto a los interrogantes 5 y 6:

“5. Si un prestador (Operador) agota las diferentes instancias que permite la normatividad ante los entes de control, y el municipio insiste en no cancelar, ¿Cuál es la obligación del prestador (Operador) en la continuidad de prestar el servicio?”

“6. Si el prestador recibe pagos del usuario de acuerdo con la eficiencia de recaudo del municipio, y a su vez recibe pagos parciales del ente territorial cuya suma no alcanzan para cubrir los costos de operación, ¿Cuál es la obligación de seguir prestando el servicio?, ¿Debe el prestador del servicio colocar de su propio bolsillo para garantizar la prestación del servicio?”

Para resolver estos interrogantes se debe tener en cuenta que las autoridades territoriales tienen la obligación de dar cabal y estricta aplicación a todas y cada una de las reglas de la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en tanto constituye un deber para los servidores públicos el cumplimiento de las leyes, en virtud de lo previsto en el artículo 38 del actual Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019. Así mismo, ante el incumplimiento por parte del ente territorial los prestadores pueden hacer uso de los conductos legales ante la jurisdicción competente para requerir el cumplimiento de las obligaciones del ente territorial, así como acudir ante los entes de control para que ejerzan las funciones propias que les asigna la ley.

En todo caso, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 0073 de 2025, los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de todo el territorio nacional cuentan con la posibilidad de solicitar el giro directo de recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, atendiendo las condiciones previstas en decreto, cuando los entes territoriales no les hayan transferido los recursos para el pago de subsidios de mínimo seis (6) o tres (3) períodos de facturación (cuando la correspondiente factura se expedida de manera mensual o bimestral, respectivamente), y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2294 de 2023.

En cuanto al interrogante 7:

“7. Que obligaciones tiene el prestador del servicio respecto al cumplimiento estricto del PGIRS y la normatividad vigente, si el municipio no paga el déficit y ajusta más de seis (6) meses sin cancelar.”

Los giros de los recursos destinados a subsidios no son condicionantes para el cumplimiento del Plan de Gestión Integral de Residuos sólidos (PGRS). En ese sentido, los prestadores del servicio de aseo deben cumplir con la prestación de sus actividades en los términos y requisitos exigidos por la ley.

En cuanto a los interrogantes 3, 8 y 9:

“3. ¿Qué ocurre con el prestador cuando declara la imposibilidad de prestar un servicio por impago de un ente Territorial? a. ¿Qué tiempo es permisible o debe resistir un prestador (operador) en estas condiciones? b. ¿Qué pasa con la empresa, que indica no poder continuar prestando el servicio?, ¿debe entregar la prestación al municipio?”

“8. ¿Si la empresa no cuenta con el flujo de caja bajo condiciones originadas por el ente territorial, se debe entregar el servicio al municipio?”

“9. ¿Cuál es el procedimiento de una empresa que no cuenta con los recursos (flujo de caja) para la prestación del servicio, para proceder con la entrega del servicio al municipio?”

Para resolver estos interrogantes es preciso indicar que en los servicios públicos existe libertad de entrada, es decir los prestadores pueden iniciar la prestación del servicio sin permisos ni títulos habilitantes y pueden existir varios prestadores en un mismo territorio.

Particularmente, para el servicio de aseo también aplica este régimen de libertad de entrada, libre competencia y libertad de empresa, por lo que cualquier prestador puede entrar a efectuar la prestación del servicio en cualquier ente territorial en el que se requiera, en consecuencia, no es posible señalar un procedimiento específico para la entrega del servicio al ente territorial pues en principio, el prestador no debe entregar el servicio al municipio por existir un régimen de libertad de entrada; con mayor razón cuando debe existir un contrato de servicios públicos de carácter individual que ampare la relación con cada uno de sus usuarios.

Lo anterior, como se explicó en las consideraciones, salvó que se trate de un ASE para finalizar la prestación en dicha área y que el municipio continúe garantizando la prestación.

En todo caso, deberá revisarse en qué términos se plantea la devolución del servicio al municipio, en tanto que, si bien el mercado se puede encontrar en libre competencia, no es menos cierto que el municipio pudo haber tercerizado la operación del servicio de aseo a través de la contratación de un operador, y la terminación del acuerdo deba estarse a lo dispuesto en las respectivas cláusulas.

Así mismo, tener presente que, en virtud de lo previsto en el numeral 19.13 del artículo 19 de la ley 142 de 1994, “Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.”

De cara a lo anterior, si las razones mencionadas impiden la capacidad de operación de la empresa (causal de disolución por imposibilidad de desarrollar su objeto social, según el artículo 218 del Código de Comercio), esta deberá atender, conforme con el régimen jurídico de su constitución, las medidas indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios, e informar inmediatamente al municipio y a esta Superintendencia sobre la situación, además de adelantar las demás gestiones societarias.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255291108712

TEMA: Omisión en el giro de subsidios del servicio de aseo por parte de los municipios.

Subtema: Libertad de entrada y libre competencia.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2022- 2026 “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA”.

7. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

8. “Por el cual se reglamenta el artículo 303 de la Ley 2294 de 2023, se adiciona una Subsección a la Sección 5 del Capítulo 1 del Título 5, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, de 2015, en lo relacionado con el giro directo de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico"