CONCEPTO 0000185 DE 2021

(abril 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“¿Se puede contratar en forma directa la operación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con una cooperativa regional de servicios públicos?

¿Se debe realizar proceso de licitación pública tal y como dispone la Ley 142 de 1994, sin importar el tiempo por el cual se contrate la operación de los servicios?” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 151 de 2001^[6]

Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-20

Concepto SSPD-OJ-2020-770

Concepto SSPD-OJ-2019-56

CONSIDERACIONES

En primer lugar, es de precisar que la consulta no hace referencia sobre quién realizará la contratación de la operación de los servicios, de manera que si se trata de un prestador de servicios públicos domiciliarios el que pretende realizar el contrato de operación, se debe tener en cuenta el concepto unificado SSPD-OJU-2010-20 emitido por esta Oficina, sobre el régimen aplicable a los actos y contratos de los prestadores, en el cual se indicó lo siguiente:

“2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública”.

Ahora bien, en relación con los contratos que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, que se deben adelantar a través de procesos de licitación, conviene hacer referencia a lo indicado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2019-56, en el que se señaló lo siguiente:

“En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales se deben adelantar a través de procesos que estimulen la concurrencia de oferentes. Esta disposición, indica que dichos contratos son los siguientes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.”

En consecuencia, el régimen de los servicios públicos domiciliarios establece -como regla general- que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza ni su forma asociativa, aplicarán el régimen del derecho privado a los actos y contratos que celebren; salvo disposición contraria y expresa de la constitución, la ley y la regulación. Particularmente, para el caso de los contratos que celebren los prestadores de servicios de acueducto alcantarillado y aseo, se deberá tener en cuentas las excepciones dispuestas en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Así las cosas, será el mismo prestador quien deberá determinar en cada caso particular cuál es el régimen de contratación aplicable, según las reglas generales y las excepciones expuestas.

En todo caso, conviene tener en cuenta lo indicado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-770, respecto de los contratos de operación en servicios públicos domiciliarios, en el que se señaló lo siguiente:

“Un prestador de servicios públicos domiciliarios puede suscribir contratos de operación con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de su giro ordinario, relacionadas con estos servicios. Las partes involucradas en dicho negocio jurídico serán: el prestador y el operador.

En este sentido, y en ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, para dar cumplimiento al acuerdo contractual celebrado. Ahora bien, en el evento de que este operador contratado, realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y pasará a convertirse en prestador de dicho servicio. Lo anterior, implica que deberá cumplir con las obligaciones que por ley corresponden a cualquier prestador, tales como, la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – Rups y el reporte de información al Sistema Único de Información - SUI, entre otras.

Así las cosas, la diferencia entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y el operador, con quien celebra un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a los usuarios y suscriptores, ya que mientras el prestador es el responsable de la prestación del servicio y por ende, está sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, el operador deberá responder solamente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, frente al contratante.

En efecto, el operador solo responde ante el prestador en el marco del contrato de operación suscrito, ya que las actividades que ejecuta con ocasión de este, son por cuenta del prestador y no a título propio. Sin embargo, su responsabilidad será diferente, como ya se indicó, en el evento de que este realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, ya que en tal caso, se convertirá en prestador de los mismos.

(…)

Contratos de operación – tercerización, en virtud de los cuales un operador por cuenta y riesgo de un prestador, realiza algunas de las actividades inherentes o complementarias del servicio y por tanto la responsabilidad se mantiene en cabeza del prestador. No obstante, si el operador decide por su cuenta ejecutar alguna de estas actividades, se convertirá en prestador y deberá inscribirse en el RUPS y someterse a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios.

Es importante precisar, que la tercerización total o parcial de actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, da lugar a la aplicación del concepto de “corresponsabilidad” de los contratantes, en dicha prestación.

Es de señalar que, en principio, estos contratos de operación no son objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios, pero las actividades del servicio efectuadas por el operador, serán responsabilidad del prestador, quien sí es vigilado por esta entidad.”

Por último, es preciso tener en cuenta que si el contrato va a ser celebrado por un ente territorial, el parágrafo primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que los contratos que celebren las entes territoriales con los prestadores de servicios públicos, para que estas (i) asuman la prestación de los servicios públicos, o (ii) sustituyan en la prestación a otro prestador que incurra en causal de disolución o liquidación, se les aplicará el estatuto general de la contratación pública, y el proceso de selección deberá hacerse previa licitación pública, tal como se indicó en el concepto unificado citado.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza ni su forma asociativa, aplicarán el régimen del derecho privado a los actos y contratos que celebren, salvo disposición contraria y expresa de la constitución, la ley y la regulación. Una de estas excepciones es la consagrada en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 establece los contratos sobre los cuales se exceptúa la aplicación del régimen privado que celebren los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

En el caso en que el contrato lo vaya a suscribir un ente territorial, para que un prestador asuma la prestación del servicio o para que sustituya a otro prestador que haya entrado en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, según el parágrafo primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

En ese orden de ideas, será el mismo prestador o el ente territorial quien deberá determinar, en cada caso particular, cuál es el régimen de contratación que aplica, según las reglas generales y las excepciones constitucionales, legales y regulatorias.

De otra parte, en el evento en que un prestador de servicios públicos suscriba un contrato de operación, este seguirá siendo el responsable de la prestación y por ende el sujeto de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia; sin perjuicio de la responsabilidad que pueda adquirir el contratista en desarrollo del contrato y sus actividades. Lo anterior, tal como se explicó en detalle en el concepto SSPD-OJ-2020-770, transcrito en las consideraciones del presente concepto.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www. https://www.superservicios.gov.co/normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

  ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

  Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290101092 TEMA: RÉGIMEN DE CONTRTATACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. CONTRATO DE OPERACIÓN Subtema: Régimen aplicable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”