CONCEPTO 0000188 DE 2021

(abril 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Cuando, entre el Prestador de Servicios Públicos y el usuario y/o suscriptor residencial pacte un acuerdo de pago por el monto, que el usuario y/o suscriptor residencial debe a la entidad por la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y que transcurrido un mes o dos meses el usuario y/o suscriptor residencial, haya dejado de pagar oportunamente y por ende haya incumplido con el acuerdo de pago; al respecto el prestador de servicios públicos; ¿puede cortarle o suspenderle el servicio a dicho usuario. ¿En este caso, el usuario y/o suscriptor, puede continuar con el amparo otorgado por el Decreto 441 de 2020 y Resolución CRA 911 DE 2020 donde dice que no se le puede suspender el servicio a los usuarios y/o suscriptores residenciales?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Legislativo No. 417 de 2020^[6]

Decreto Legislativo No. 441 de 2020^[7]

Resolución No. 385 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[8]

Resolución No. 844 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[9]

Resolución No. 1462 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[10]

Resolución No. 2230 de 2020 - Ministerio de Salud y Protección Social^[11]

Concepto SSPD-OJ-2020-427

CONSIDERACIONES

De manera inicial, y antes de proceder a atender la consulta formulada, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 140. (Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001). Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas (...)”.

De acuerdo con lo dispuesto, cuando el usuario o suscriptor de un servicio público domiciliario incurra en mora en el pago de este, el prestador se encuentra facultado para suspenderlo. De igual forma, deberá establecer en el contrato de servicios públicos, el plazo en que procederá la adopción de tal medida, atendiendo para ello lo señalado por el legislador, en el sentido de que este no puede exceder el término de dos (2) periodos de facturación, cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos, cuando sea mensual.

En todo caso, al margen de la suspensión que la ley ha dispuesto, es importante tener en cuenta que bien puede el prestador de los servicios públicos tomar medidas alternativas con el fin de recuperar su cartera y en ese sentido ofrecer a sus usuarios y/o suscriptores acuerdos de pago. Al respecto, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2020-427 manifestó lo siguiente:

“En relación con la inquietud planteada, lo primero que debe indicarse es que como política de recuperación de cartera, y como alternativa ante medidas de suspensión o corte del servicio que puede tomar un prestador en virtud de lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, resulta viable que un prestador de servicios públicos domiciliarios ofrezca a sus usuarios la suscripción de acuerdos de pago a través de los cuales se haga la novación de las obligaciones no cumplidas en el marco de un contrato de servicios públicos, de manera que estas se extingan y sustituyan por otras nuevas, a ser insertadas en el acuerdo que en forma libre pacten el prestador y su usuario, para tales efectos.

En cualquier caso, y tal y como lo ha indicado esta Oficina, una vez suscrito un acuerdo de pago entre un prestador y un usuario, éste reemplazará la deuda anterior, por lo que, en tal virtud, se entenderá eliminada la causa de la suspensión del servicio por mora, debiéndose proceder, en consecuencia, a restablecer el servicio si este se encontraba suspendido, sin que sea posible, adicionalmente, que por el incumplimiento del acuerdo logrado no se restablezca o se suspenda el suministro nuevamente.

Lo anterior, en virtud de la naturaleza civil de tales acuerdos de pago, que escapan del régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que solo obligan a quienes conscientemente los celebren, en los términos que libremente se hayan pactado para tales efectos. De manera particular, y a través de concepto SSPD-OJ-2014-187, esta Oficina sostuvo, acerca de los acuerdos de pago, lo siguiente:

“…la sola disposición de las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la empresa de servicios públicos domiciliarios, una renuncia implícita a ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un proceso ejecutivo con fundamento en la factura objeto del acuerdo, toda vez que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones que constituyen su objeto.

Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que señala que el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.

De tal forma que el acuerdo de pago sólo obliga a quien lo suscribe, independiente de la calidad que ostente bien sea usuario, suscriptor o propietario.

Si se hacen acuerdos de pago con el usuario de los servicios públicos, en los que no se haya hecho parte el propietario o poseedor del inmueble, o el suscriptor (cuando es diferente al usuario), estos otros deudores solidarios no serán solidarios del pago que se adeuda, porque el acuerdo de pago es un contrato distinto al de servicios públicos, y en este nuevo contrato la solidaridad no tiene una fuente legal, por lo tanto debe ser declarada expresamente, y en esa medida debe ser aceptada y pactada por todos los eventuales deudores solidarios.

Si el usuario incumple el acuerdo de pago, la empresa puede proceder a la ejecución de la obligación derivada de aquel, pero ello no da lugar a la suspensión del servicio, siempre y cuando el usuario esté cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con posterioridad al acuerdo.

Si el usuario que suscribe un acuerdo de pago, en el cual no es parte el propietario, incumple el acuerdo de pago y se atrasa en el pago de las facturas del servicio generadas con posterioridad a la firma del acuerdo, el propietario solo será solidario con relación a estas últimas.” (Subrayas y negrillas propias).

De acuerdo con el concepto transcrito, que recoge la línea doctrinal de esta Oficina en torno a la materia bajo análisis, se tiene que los acuerdos de pago que se suscriban entre prestadores de servicios públicos domiciliarios y usuarios, se rigen por el derecho civil, no comportan solidaridad entre quienes los suscriben y otras personas naturales o jurídicas, y no permiten la suspensión o el corte del servicio en razón de su incumplimiento, en la medida en que el acuerdo suscrito constituye un nuevo título que reemplaza a la factura de servicios públicos, en lo que hace a las obligaciones que allí se pacten.”

De lo anterior, puede indicarse que cuando se suscriban acuerdos de pago por parte de los usuarios y sus prestadores de servicios públicos domiciliarios, no podrán estos proceder a la suspensión o el corte de los servicios con ocasión del incumplimiento de ese acto regido por el derecho civil, siempre y cuando el usuario esté cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con posterioridad al acuerdo. Esto, en razón a que los acuerdos de pago constituyen un nuevo título que trae consigo obligaciones que podrán ejecutarse y, en esa medida, reemplazaría la factura de servicios públicos.

Es decir, los prestadores se encuentran facultados para celebrar acuerdos de pago con los usuarios morosos, acuerdos que permiten a los primeros, efectuar el recaudo de los recursos adeudados por la prestación del servicio, y a los segundos, efectuar el pago escalonado del mismo, sin que el servicio pueda ser suspendido por la mora en el pago. En este caso, el prestador y el usuario deudor, tienen un doble vínculo contractual, el primero emanado del contrato de servicios públicos, y el segundo, del acuerdo de pago suscrito, los cuales, si bien son paralelos y han sido celebrados por las mismas partes, son independientes y autónomos. Al respecto, es importante tener en cuenta, que las obligaciones que surgen del acuerdo de pago, no se rigen por la Ley 142 de 1994, y por ende su observancia o inobservancia, no son de competencia de esta entidad.

Así las cosas, una vez celebrado el acuerdo de pago, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, que es totalmente distinto a la prestación del servicio a cambio del pago correspondiente, ya que en este caso, el objeto es el pago de una suma de dinero adeudada por el suscriptor o usuario al prestador, la cual debe ser

cancelada de la forma en que lo hayan acordado las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad de las mismas (arts. 1494 y 1602, Código Civil).

No obstante lo manifestado, frente a la suspensión y/o corte del servicio publico domiciliario de acueducto, en el marco de la emergencia sanitaria por la que atraviesa el país a causa del COVID-19, es de señalar que con ocasión de ello, se han adoptado diversas medidas transitorias por parte del Gobierno Nacional, con el propósito de contrarrestar los efectos de la misma.

En este sentido, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de autoridad sanitaria del Sistema de Vigilancia en Salud Pública, declaró la emergencia sanitaria mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, con el fin de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, emergencia que ha sido prorrogada mediante las Resoluciones No. 844 de 2020, No. 1462 de 2020, No. 2230 de 2020, y actualmente, mediante la Resolución No. 222 de 2021, hasta el 31 de mayo de 2021.

Como consecuencia del crecimiento exponencial de la pandemia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, a través del cual se autorizó al Presidente de la República, para expedir decretos con fuerza ley, destinados a adoptar las medidas necesarias para mitigar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

En razón de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo No. 441 de 2020, a través del cual se adoptaron medidas para asegurar la prestación del servicio público de acueducto, el cual es vital para mitigar la propagación de la pandemia. En este sentido, a través del artículo 1 se ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales en condición de suspensión y/o corte del servicio, con excepción de aquellos que fueron suspendidos por fraude a la conexión o al servicio.

En cuanto a la excepción antes mencionada, es decir, la reinstalación y/o reconexión de los usuarios suspendidos por fraude, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 2020^[12], la declaró inexequible por considerar que en el marco de un estado de emergencia, la misma no era proporcional a la protección de los derechos de las personas que requieren del agua para garantizar su vida y salud.

Así las cosas, en la actualidad y mientras dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no será posible suspender o cortar el servicio de acueducto por ninguna razón, incluida dentro de estas, el fraude.

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en ejercicio de sus facultades regulatorias, a través de la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, reguló de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1o del citado Decreto Legislativo. La Resolución CRA 936 de 2020 señaló lo siguiente:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes'.

“Artículo Quinto - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

'Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020.

Parágrafo 2. Finalizada la medida establecida en la presente resolución, para la estimación del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 807 de 2017'.

Conforme a los argumentos, normas y providencias esbozadas, es dable concluir que en vigencia de la emergencia sanitaria declarada, la cual como se indicó actualmente está vigente hasta el 31 de mayo de 2021, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

Sin embargo, es importante advertir, que la prohibición de suspensión del servicio no impide que el prestador pueda ejercer acciones que le permitan efectuar el cobro del mismo, el cual puede efectuar a través del cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o en ejercicio de la jurisdicción coactiva, si se trata de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de cualquier orden territorial prestadoras de servicios públicos, o de municipios prestadores directos del servicio. Lo anterior, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

Cuando se suscriban acuerdos de pago, entre los usuarios y sus prestadores de servicios públicos, estos no podrán efectuar la suspensión o el corte de los servicios con ocasión del incumplimiento de este acto regido por el derecho civil, siempre y cuando el usuario esté cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con posterioridad al acuerdo. Esto, en razón a que los acuerdos de pago constituyen un nuevo título que trae consigo obligaciones que podrán ejecutarse y, en esa medida, reemplazaría la factura de servicios públicos.

En otras palabras, si el usuario incumple el acuerdo de pago, la empresa puede proceder a la ejecución de la obligación derivada de aquel, pero ello no da lugar a la suspensión del servicio, siempre y cuando el usuario esté cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con posterioridad al acuerdo. Pues, se reitera, la relación emanada del contrato de servicios públicos y la emanada del acuerdo de pago si bien son paralelos y han sido celebrados por las mismas partes, son independientes y autónomos.

Ahora, es importante tener en cuenta que la suspensión o corte del servicio con ocasión del incumplimiento en los acuerdos de pago, no se causa por la expedición del Decreto Legislativo No. 441 de 2020 y la Resolución CRA 911 de 2020, sino porque con la firma de estos acuerdos nace a la vida jurídica un título cuyas obligaciones reemplazan la factura sin pago.

Al margen de dicha suspensión, debe tenerse en cuenta que durante la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional, la cual se encuentra vigente en la actualidad hasta el 31 de mayo de 2021, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 222 de 2021, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, no pueden adelantar por ningún motivo acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”. Lo anterior, de conformidad con el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

  ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

  Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290257212 TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO POR ACUERDOS DE PAGO / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA. Subtema: Medidas Emergencia Sanitaria por Covid 19

2.  “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”

7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”

8. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”

9. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID-19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y  450 de 20020 y se dictan otras disposiciones”

10. "Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus"

11. "Por la cual se prorroga nuevamente la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020, modificada por la Resolución 1462 de 2020"

12. Disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20del%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf