CONCEPTO 193 DE 2011

(marzo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Señor

HECTOR FABIO VALENCIA LÓPEZ

Carrera 14 No 10 -11 Apartamento 501, Edificio Arrayanes

Santa Rosa de Cabal - Risaralda

Ref. Su solicitud de concepto¹

Respetado Señor:

La consulta objeto de estudio, pretende establecer en primer lugar, si el cobro de seguros dentro de las facturas de servicios públicos domiciliarios, resulta ajustada a derecho.

Vale la pena aclarar, previa resolución a la consulta realizada; que la respuesta a la misma, tiene como fundamento el Artículo 25² del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta al derecho de petición formulado en la modalidad de consulta, como en el presente caso, es general y abstracta, que en ningún caso compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que no es vinculante y no hace referencia a un caso particular y concreto, ya que para el efecto, deben seguirse los procedimientos especiales contemplados en la ley para cada caso.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero³ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁴, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁵ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es competente para señalar si los contratos que suscriben los prestadores con empresas de seguros han agotado el procedimiento de transparencia y selección objetiva antes de proceder a su inclusión en la factura o si se dio aplicación al principio de igualdad respecto de otras empresas antes de seleccionar a la firma aseguradora.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general en los siguientes términos:

Con respecto al punto central de la consulta planteada, que entendemos está relacionada con el cobro de conceptos distintos al consumo de servicios públicos en la factura de servicios públicos, debemos señalar que en Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-03 de esta Oficina Asesora Jurídica, el cual puede consultar a través de nuestra página web: www.superservicios.gov.co se han tratado varios de los interrogantes planteados por usted en el presente caso.

Concretamente, en cuanto a la inclusión en la factura de cobro de los servicios públicos domiciliarios, de servicios o productos distintos, el artículo 14.9 de la ley 142 de 1994, dispone que la factura es la cuenta de cobro que la empresa remite al usuario por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo del contrato. Por su parte, el artículo 148 de la Ley 142 prescribe, entre otras cosas, que no se podrán cobrar servicios diferentes a los previstos en el contrato de condiciones uniformes.

Si se interpreta el artículo 148 citado, en concordancia con el artículo 14.9, habría que concluir que las empresas no tienen absoluta discrecionalidad para decidir en los contratos qué servicios cobran en las facturas, sino que éstos deben ajustarse a lo que establezca la ley, esto es, los originados por causa del consumo y demás servicios inherentes, conforme al artículo citado.

Las normas citadas, pretenden evitar que las empresas decidan incluir en las facturas con toda libertad, cobros distintos del consumo y de otros servicios inherentes y limitar el abuso de la posición dominante de las empresas frente a los usuarios.

Por otro lado, el inciso tercero del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, permite pactar condiciones especiales, con uno o algunos usuarios. En ese sentido, los usuarios pueden pactar con las empresas cláusulas que se entienden incorporadas al contrato, como serían las del cobro de otros servicios.

En consecuencia, las empresas solo podrán incluir en la factura de servicios públicos cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los servicios, si cuentan con la autorización expresa del usuario, caso en el cual se someterán a las condiciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el Decreto 828 de 2007, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 8. De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este ultimo evento, previa celebración de convenios con este propósito”.

En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa y previa del usuario.

Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores de manera separada.

Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios u otros pagos distintos como el pago de seguros, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión, lo anterior, por cuanto la empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.

Es así, que el Consejo de Estado⁶ manifestó que en la factura de servicios públicos se podrían cobrar otros servicios distintos al objeto del contrato de servicios públicos siempre que esté previsto en el contrato de condiciones uniformes, los clientes así lo autoricen, el valor ajeno al servicio público se totalice por separado y la empresa no suspenda o corte el servicio por el no pago de tales conceptos. En sentencia del 3 de marzo de 2005, la Corporación expresó lo siguiente:

“Ahora bien, el marco normativo que antecede permite concluir a la Sala que tanto la ley como el contrato de condiciones uniformes permiten a la empresa demandada incluir en la factura el cobro de valores distintos al servicio de energía, como lo son las cuotas de financiación por adquisición de otros bienes ofrecidos a los clientes usuarios del servicio de energía, siempre que:

a) los clientes así lo autoricen;

b) el valor ajeno al servicio público se totalice por separado; y,

c)la empresa no suspenda o corte el servicio de energía por el no pago de tales conceptos. (…)”

Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo señalado por la Circular Externa 003 de 2003 de esta Superintendencia, este criterio restrictivo no es óbice para que en forma separada de la factura, se cobren otros conceptos siempre y cuando se pueda materialmente separar del contenido de las facturas aquellos ítems que sean ajenos a ellas, de manera que el usuario final tenga en claro cuáles conceptos se desprenden de la prestación del servicio y cuáles no, para que no haya duda alguna sobre la aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios exclusivamente para los primeros eventos⁷.

En este mismo sentido, con respecto a la previa autorización del usuario para la inclusión en las facturas de servicios públicos de los valores por concepto de bienes y servicios no inherentes a los domiciliarios; debe señalarse que conforme al artículo 148 de la Ley 142, no se podrán realizar cobros distintos a los inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino se ha pactado en el contrato de condiciones uniformes; así las cosas, por tratarse de un asunto sometido al derecho privado y a la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos, los usuarios pueden autorizar el cobro de servicios o productos distintos, siempre y cuando dicha autorización sea la de incluirlo en cupón separado o separable, que permita el pago de los servicios públicos domiciliarios en forma independiente.

Ahora bien, en relación con la posibilidad que tienen las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos de realizar actividades distintas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, son sociedades por acciones, cuyo régimen jurídico es el consagrado en el artículo 19 ibídem y en lo allí no previsto, se aplican las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (numeral 19.15).

Según el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica dicha la referida ley o pueden dedicarse a actividades complementarias de los mismos.

De lo anterior, se encuentra que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar.

Ahora bien, el artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto.

En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.

Sin embargo, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las leyes las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados⁸

De conformidad con todo lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica responde:

Siempre que el usuario tenga claro cuales conceptos se refieren a la prestación del servicio y cuales no, se podría cobrar separadamente de las facturas ítems que sean ajenos a ellas.

Cuando el cobro se realiza dentro del mismo cuerpo de la factura solo será procedente tal cobro, previa autorización del usuario, el valor ajeno al servicio público se totalice por separado y cuando lo contemple el contrato de condiciones uniformes.

En ninguno de los dos casos, procede la suspensión del servicio con ocasión del no pago del cobro ajeno al servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Reparto No. 591 Radicado No. 20115290098742

Preparado por: DIANA GONZALEZ FRANCO – Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARIA DEL CARMENSANTANA SUÁREZ– Coordinadora Grupo de Conceptos.

TEMA: FACTURA. Cobros no autorizados.

2. ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

3. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

5. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

6. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 3 de marzo de 2005. C.P. María Nohemí Hernández. Acción de Cumplimiento. Rad. 2004-018.6801.

7. Ver Concepto SSPD-OJ-2004-012

8. CONCEPTO SSPD-OJ-2003-0177