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CONCEPTO 205 DE 2022
(abril 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXXXX
| REF. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) De manera respetuosa agradezco concepto jurídico en lo siguiente:
De acuerdo al artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018, puede una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo con autorización del usuario presentar la solicitud de terminación de contrato anticipada ante la empresa prestadora de aseo a la cual el usuario desea desvincularse conforme al párrafo "Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula." o este acápite iría en contravía del art. 133 de la Ley 142 de 1994 numeral 133.7. ARTÍCULO 133. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. " 133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario (…).”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(8)
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Por su parte, el numeral 2 del artículo 9 de La Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, por regla general, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios gobierna el principio de libre elección del prestador en las relaciones entre los usuarios y prestadores del servicio. Es decir, los usuarios están en libertad de escoger el prestador de su preferencia. También implica que tendrán la libertad de solicitar la terminación del contrato para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normativa vigente.
En este contexto, el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 señaló el trámite que debe seguirse para la desvinculación de usuarios del servicio público de aseo, el cual señala:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.4.2.110. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”. (Subraya fuera de texto)
De tal modo, los requisitos que debe cumplir una solicitud de desvinculación, sea que la presente el usuario o suscriptor, o un representante suyo, se encuentran taxativamente señalados en la norma transcrita, por lo que el prestador de servicios públicos domiciliarios no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el citado artículo.
Es de resaltar que dicha disposición normativa, en su último inciso, señala de manera expresa que los prestadores del servicio no podrán negar la terminación anticipada del contrato del servicio de aseo bajo el pretexto de que el nuevo prestador no está en la capacidad de prestar el servicio.
Ahora, el trámite de la solicitud de terminación anticipada del contrato de aseo se deberá adelantar en los términos establecidos en los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994. Lo no previsto en estas normas, se tramitará de conformidad con las disposiciones sobre derecho de petición contenidas en la Ley 1437 de 2011, así como las relativas a notificación de actos administrativos. En este sentido, no se puede perder de vista que es necesario demostrar la calidad del peticionario en la respectiva solicitud, así como la calidad en la que se actúa.
Por otro lado, sobre los derechos del usuario en sede del prestador del servicio, es pertinente invocar el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, el cual establece el derecho de los usuarios de presentar peticiones en el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios, así:
“Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos (…).” (Subraya fuera de texto)
De conformidad con la norma en cita, en primera instancia, los usuarios o suscriptores tienen el derecho a presentar ante los prestadores de servicios públicos domiciliarios peticiones, quejas o recursos sobre las decisiones de estos que afecten la prestación del servicio público domiciliario o la ejecución del contrato de servicios públicos domiciliarios.
A su turno, el articulo 153 ibídem dispuso que las peticiones y recursos presentados ante el prestador del servicio deberán ser tramitadas conforme a las normas sobre el derecho de petición vigentes.
En consecuencia, el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 señaló:
“ARTÍCULO 16. CONTENIDO DE LAS PETICIONES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda petición deberá contener, por lo menos:
1. La designación de la autoridad a la que se dirige.
2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.
3. El objeto de la petición.
4. Las razones en las que fundamenta su petición.
5. La relación de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.
6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.
PARÁGRAFO 1o. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente, que no sean necesarios para resolverla o que se encuentren dentro de sus archivos.
PARÁGRAFO 2o. En ningún caso podrá ser rechazada la petición por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta.” (negrilla fuera de texto)
En ese sentido, la disposición citada contempla que el usuario o suscriptor podrá presentar las peticiones, quejas o recursos por intermedio de apoderados o representantes. Así las cosas, la autorización y la representación, deben ser objeto de verificación por parte del prestador.
Ahora bien, en cuanto a la terminación anticipada del contrato de aseo, el articulo 6.3.3.1 Resolución CRA 943 de 2021, el cual con tiene las cláusulas del modelo de condiciones uniformes del contrato de servicio público para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, señaló en el inciso séptimo de la cláusula 25 lo siguiente:
“Cláusula 25. Terminación anticipada del contrato. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:
(…)
Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula (…).”
Así las cosas, por expresa autorización regulatoria, según las condiciones uniformes de los contratos, las peticiones que versen sobre la terminación anticipada del contrato de aseo, podrán ser presentadas por el nuevo prestador del servicio siempre y cuando medie autorización escrita del usuario o suscriptor.
Lo anterior, considerando lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 5.4.2.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 el cual señala:
“Artículo 5.4.2.2. Modelo de condiciones uniformes y concepto de legalidad. Adóptase el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos previsto en el numeral 6.3.3.1. (…)
Parágrafo 1. Las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad a los numerales 6.3.3.1 y 6.3.3.2 del Título 2 de la Parte 3 del Libro 6 de la presente resolución, que no los modifiquen y no contemplen otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales de dicho Anexo, se considerarán conceptuadas como legales por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este contexto, es preciso señalar que es la CRA quien determinó que los contratos que se encuentren en su totalidad ajustados a las clausulas señaladas en el modelo de condiciones uniformes desarrollados en los artículos 6.3.3.1 y 6.3.3.2, según el tipo de prestador, gozarán de legalidad.
Ahora bien, es pertinente traer a colación lo previsto en el numeral 133.7 del artículo 133, Ley 142 de 1994 el cual señala:
“ARTÍCULO 133. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
(…)
133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario; (…)”
Es preciso considerar que el abuso de la posición dominante se configura, en el marco de lo señalado en el numeral 133.7, cuando la cláusula autoriza a la empresa con la cual se suscribe el contrato, para que en nombre del usuario con el cual dicha empresa tiene suscrito el contrato, ejerza un derecho en cabeza de su usuario. Situación descrita que no se configura en el marco de lo señalado en la consulta, en la medida que la autorización entregada por el usuario es respecto del nuevo prestador, es decir, al cual pretende vincularse y por tanto no tiene suscrito, hasta ese momento, un contrato de condiciones uniformes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen el derecho de escoger libremente al prestador de sus servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.
- Los requisitos para la desvinculación de los usuarios del servicio público de aseo son los consagrados en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, por lo tanto, las personas prestadoras no podrán exigir requisitos adicionales a los previstos en la Ley y la reglamentación.
- El trámite de la solicitud de terminación anticipada del contrato de aseo se deberá adelantar en los términos de los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994. En lo no previsto en dichas normas, se regirá por lo consagrado sobre derecho de petición en la Ley 1437 de 2011, así como lo relacionado con la notificación de actos administrativos.
- Por expresa autorización regulatoria, según las condiciones uniformes de los contratos, las peticiones que versen sobre la terminación anticipada del contrato de aseo, podrán ser presentadas por el nuevo prestador del servicio siempre y cuando medie autorización escrita del usuario o suscriptor. Lo anterior, según lo señalado en las condiciones uniformes del contrato contenidas en el artículo 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.
- De conformidad con lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 5.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, los contratos que se encuentren en su totalidad ajustados a las clausulas señaladas en el modelo de condiciones uniformes desarrollados en los artículos 6.3.3.1 y 6.3.3.2, según el tipo de prestador, gozarán de legalidad.
- No considera esta Oficina que, lo descrito en el inciso 7 de la cláusula 25 del artículo 6.3.3.1, Resolución CRA 943 de 2021 conlleve a que se configure un abuso de la posición dominante en los términos del numeral 133.7, artículo 133, Ley 142 de 1994, en la medida que la autorización entregada por el usuario es respecto del nuevo prestador, es decir, al cual pretende vincularse y por tanto no tiene suscrito, hasta ese momento, un contrato de condiciones uniformes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290887342
TEMA: TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
7. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
