CONCEPTO 208 DE 202

(abril 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                         

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXX

REF.	Solicitud de concepto(1)

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la prestación del servicio de alcantarillado y la operación de las plantas de tratamiento de aguas residuales, Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2016⁽⁶⁾

Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021 ⁽⁷⁾

Resolución 330 de 2017⁽⁸⁾

Concepto SSPD-OJ-2020-975

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En ese orden de ideas, es preciso mencionar que mediante un concepto no es posible resolver casos específicos y/o situaciones concretas, por ende, la respuesta se otorgará en términos generales, para lo cual se abordarán los siguientes temas: i) servicio público domiciliario de alcantarillado – actividad complementaria de tratamiento, ii) obligación de los prestadores de acueducto y alcantarillado en áreas del perímetro urbano para expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad, iii) alternativas para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas distintas a las urbanas.

i) Servicio público domiciliario de alcantarillado – actividad complementaria de tratamiento.

El servicio público de alcantarillado, según el numeral 14. 23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 es definido como:

“(…) 14.23. Servicio Público Domiciliario de Alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (Subraya fuera de texto)

Del numeral referido se desprende que, el tratamiento de aguas residuales constituye una actividad complementaria del servicio público domiciliario de alcantarillado, que se realiza a través de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR).

Las PTAR son definidas por la Resolución 330 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS)”, como el “Conjunto de obras, instalaciones, procesos y operaciones para tratar las aguas residuales.” (Negrillas fuera de texto). En consecuencia, dichas plantas son consideradas como infraestructura en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y de sus actividades complementarias.

En el RAS fueron señalados los requisitos técnicos que debían cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilizarán los prestadores de servicios públicos domiciliarios del sector agua potable y saneamiento básico en las etapas de planeación, diseño, construcción, puesta en marcha, operación, mantenimiento y rehabilitación de su infraestructura. Así, es de entender que las PTAR son activos del servicio público domiciliario de alcantarillado y su operación debe estar a cargo del prestador del servicio de alcantarillado.

Desde este punto de vista, resulta pertinente referirnos al “Documento Final Análisis de Impacto Normativo Regulación frente a tarifas por actividad del servicio – Tratamiento de Vertimientos”, publicado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en el año 2019, a través del cual se efectuó el análisis del mercado del servicio, buscando alternativas regulatorias que aporten a la desintegración vertical de las actividades de tratamiento y disposición final de aguas residuales a través de la regionalización. El documento mencionado indicó:

“(…) Al respecto, la doctrina sobre servicios públicos, ha señalado que con el fin de lograr los propósitos y objetivos de incrementar la competitividad del sector de los mismos, la regulación debe ocuparse de promover diferentes modalidades de competencia, como “(...) la competencia por el mercado, la desintegración vertical de redes y de servicios, la competencia por comparación, la competencia por el cumplimiento de indicadores, la comparación con modelos, la sujeción a planes y programas y en fin, debe recurrirse a todos los instrumentos posibles que exijan a los proveedores comprometerse en el cumplimiento de objetivos de mejoramiento continuo (...)” (subrayado fuera de texto)⁵¹.

Así, no existe impedimento legal o jurídico que imposibilite la competencia entre prestadores para la prestación de estos servicios, particularmente sobre mercados nuevos o en zonas de expansión, en los que alguna o algunas de las actividades que componen el servicio no se estén prestando o se presten con limitaciones en la eficiencia y cobertura.

En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la prestación del servicio de alcantarillado al usuario final, requiere que se realicen cuatro actividades consecutivas, que van desde i) recolección de aguas servidas⁵² a través de tuberías y conductos, ii) transporte de aguas residuales a través de colectores e interceptores, ii) pretratamiento y tratamiento de agua residual, con el fin de remover la carga contaminante y cumplir los objetivos de calidad definidos para el cuerpo de agua receptor del vertimiento, y, iii) disposición final de los residuos generados en el proceso de tratamiento, líquidos (vertimientos final al cuerpo receptor) y biosólidos. En este aspecto, la literatura refiere que la prestación de los sistemas en red, como es el caso del servicio de alcantarillado y sus actividades complementarias, corresponden a un monopolio natural del servicio, por lo que son prestadas por un mismo prestador.

No obstante, como se mencionó anteriormente, jurídicamente, no hay impedimento legal para que estas actividades puedan prestarse de forma desintegrada, puesto que se trata de etapas y/o procesos en la cadena de producción, susceptibles de ser ejecutadas por personas distintas o por un tercer agente del mercado, a partir de una relación de naturaleza contractual⁵³, siempre y cuando tales prestadores adopten alguna de las formas previstas en el artículo 15⁵⁴ de la Ley 142 de 1994.

(…)

Tanto la prestación integral del servicio de alcantarillado, como de sus actividades complementarias deben ser ejecutadas por las personas autorizadas para ello por la Ley 142 de 1994 y demás normas vigentes. Por tanto, deben constituirse bajo una de las modalidades previstas en el artículo 15⁵⁶ de la ley de servicios públicos o del artículo 249 de la Ley 1955 de 2019, ya sea para operar de manera integral el servicio o su realización por actividad, e informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la SSPD, así como registrarse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos-RUPS57.” (Resaltado fuera de texto)

Valga anotar que, a través del documento mencionado, se “busca desarrollar mecanismos regulatorios que incentiven la prestación regional y desintegrada de las actividades de tratamiento y disposición final de aguas residuales y con ello: i) ampliar la cobertura de los STAR y ii) mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los STAR ya construidos.”

De lo expuesto puede señalarse que, la operación de las PTAR's hace parte del servicio público de alcantarillado y por tanto solo el prestador de dicho servicio puede operar dicha infraestructura, para lo cual deberá considerarse las personas autorizadas en el citado artículo 15 ibídem como prestadores de dichos servicios.

ii) Obligación de los prestadores de acueducto y alcantarillado en áreas del perímetro urbano para expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad

El Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 regula los trámites y procedimientos que deben surtirse previamente a la prestación del servicio de acueducto y/o alcantarillado, entre ellos, la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos por parte de constructores y/o urbanizadores, que supone la posibilidad técnica de conectar uno o varios predios objeto de licencia urbanística, a la red matriz de servicios públicos domiciliarios.

La certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de tales servicios públicos, la define el numeral 9 del artículo 2.3.1.1.1. ibídem, así:

“9. Certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización.

(Decreto 3050 de 2013, art. 3)”

No obstante, la expedición de la certificación de viabilidad y disponibilidad se encuentra sujeta a que se trate de predios ubicados en áreas del perímetro urbano, tal como lo contempla el artículo 2.3.1.2.4. ibídem, al señalar lo siguiente:

“Artículo 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.

Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.

En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.

En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir (sic) los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” (Subraya fuera de texto)

Por otro lado, considerando que la consulta se encuentra referida al servicio público domiciliario de alcantarillado, es preciso remitirse al artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015 que define la red local o secundaria de alcantarillado, del siguiente modo:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense (sic) las siguientes definiciones:

(…)

8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. (Decreto 3050 de 2013, art. 3).

(…)” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, el diseño y construcción del conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico o inmueble y que es concebido como red local o red secundaria de alcantarillado, corresponde a los urbanizadores. De este modo, en concordancia con el artículo 135 de la Ley 142 de 1994, su propiedad se encuentra en cabeza de estos.

Sin embargo, la red local o red secundaria de alcantarillado, al igual que la de acueducto, -tratándose de inmuebles ubicados en áreas de perímetro urbano-, deben ser entregadas al prestador de dichos servicios, a quien le corresponde la operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

En consideración con lo anterior, debe verificarse si el proyecto urbanístico sobre el cual versa la consulta se encuentra ubicado en áreas del perímetro urbano, pues de ser así y si el prestador se niega a expedir la viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios, el prestador deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la comunicación a esta Superintendencia, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes, tal como lo señala el artículo 2.3.1.2.7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y sea esta Entidad quien determine si se encuentran probados los argumentos del prestador.

iii) Alternativas para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas distintas a las urbanas

Ante la imposibilidad de obtener la certificación de viabilidad y disponibilidad por parte del prestador de los servicios, será el municipio quien adopte las medidas necesarias para garantizar la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a los usuarios ubicados en zonas distintas a las urbanas. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:

“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (...)”

Así lo reitera el parágrafo 2 del artículo 2.1.2.1.1.7 de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021 que, respecto del área de Prestación del Servicio (APS), señala:

“PARÁGRAFO 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador. (...)”

No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta las siguientes alternativas para la prestación de los servicios por parte de un prestador o del mismo usuario.

A) Esquemas diferenciales de prestación de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales

Estos esquemas son considerados como servicios públicos domiciliarios, cuyos prestadores pueden acogerse a unas condiciones diferenciales sujetas a una progresividad, condicionada a la definición de los lineamientos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), para que puedan acogerse a tal progresividad, así como, a la inclusión de dichos lineamientos en las condiciones uniformes de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios, previstas por dicha Comisión.

El artículo 2.3.7.1.2.1, que hace parte de la sección 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en relación con la infraestructura de estos esquemas diferenciales en centros poblados rurales, señala lo siguiente:

“Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.

Parágrafo. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT – o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.”

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2)”

Nótese que, en la norma aludida, el Gobierno Nacional hizo especial énfasis en la garantía de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de los municipios y distritos a través de la infraestructura correspondiente. En este caso, la reglamentación busca que esas condiciones diferenciales de prestación en zona rural, de una manera progresiva en el tiempo, alcancen unos estándares de calidad.

La opción de estos esquemas debe estar precedida de la formulación de un plan de gestión por parte de los prestadores de los servicios de acueducto o alcantarillado, en los términos definidos por el MVCT a través de la Resolución MVCT 0571 de 2019, plan que se deberá reportar a esta Superintendencia, indicando la forma en que se dará cumplimiento progresivo a las condiciones diferenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.7.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Adicionalmente, su implementación puede cobijar zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, lo que encuentra fundamento en la existencia de condiciones particulares que imposibilitan el cumplimiento de los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la ley y en la regulación, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico.

B) Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico o lo que es lo mismo “soluciones alternativas para aprovisionamiento”

Tratándose de esquemas diferenciales de aprovisionamiento o soluciones alternativas de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales, como formas de proveer el líquido en dichas zonas, el parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reglamentación adicionada por el Decreto 1898 de 20161, expresamente reconoce que estos esquemas no constituyen la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.

Parágrafo 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos”

En ese orden de ideas, si tales esquemas de aprovisionamiento no constituyen la prestación de servicios públicos domiciliarios, resulta apenas consecuente que sean ajenos a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y la regulación emitida por la CRA.

Así, conforme con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”.

Por ende, y teniendo en cuenta que a los esquemas de aprovisionamiento o soluciones alternativas no les aplica dicha ley ni la regulación propia de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia no es competente para actuar como organismo de supervisión frente a actividades que no constituyen servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, el citado parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 expresamente ratifica que “no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

C) Producción marginal de los servicios públicos domiciliarios

Atendiendo lo señalado en el numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽⁹⁾, el artículo 14 ibídem definió al prestador marginal en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. (…).”

Respecto de la vinculación económica, el numeral 34 del citado artículo 14 del régimen de servicios públicos, aclara su alcance así:

“(…) 14.34. Vinculación Económica. Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última.”

En este sentido, los productores marginales se encuentran autorizados por disposición legal para prestar servicios públicos domiciliarios, por lo que, si bien dichos prestadores pueden no estar constituidos como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben observar con total apego las disposiciones contenidas en la referida Ley 142.

Por último, ante la ausencia de un prestador del servicio de alcantarillado, será el usuario quien de manera particular pueda autoabastecerse del servicio o lo preste para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con este, o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. Al respecto, el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad…” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De este modo, aunque los productores marginales no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, salvo que así lo ordene la comisión de regulación del sector, sí deberán someterse a las disposiciones de dicha ley, especialmente, en lo contemplado en los artículos 25 ⁽¹⁰⁾  y 26 ⁽¹¹⁾   ibídem, referentes a las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe obtener cualquier persona prestadora de estos servicios, así como a toda la regulación de los servicios públicos domiciliarios según el sector a que corresponda.

Al respecto, es importante advertir que cada una de las autoridades señaladas en la norma será competente para indicar cuales son los permisos, licencias y/o concesiones que deben obtener los prestadores, antes de poder iniciar la prestación del servicio o a la actividad complementaria pertinente, aspecto cuya definición escapa de la órbita competencial de esta Superintendencia.

Sobre el particular y específicamente sobre la actividad complementaria de tratamiento de aguas residuales, a través del Concepto SSPD 2020-975, esta Oficina en consulta similar señaló:

“(…) Sólo en el caso de que no exista prestador disponible del servicio de alcantarillado, una persona natural o jurídica podría operar una PTAR, caso en el cual deberá constituirse como un productor marginal, en términos de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley 142 de 1994, evento en el cual, se requerirá de un concepto previo de esta Superintendencia que, una vez emitido, permitiría que quien desarrolle la actividad para su autoabastecimiento, y/o el abastecimiento de un servicio a personas a ella vinculadas, pueda remunerar su prestación. (…).” (Subraya fuera de texto)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes

presentados en el escrito de consulta:

1. “¿Es posible que una constructora ante la imposibilidad de obtener la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos de alcantarillado han (sic) establecido como mecanismo de prestación del servicio domiciliario de alcantarillado sanitario, la instalación de plantas de tratamiento de agua residual en cada conjunto para tratar y disponer el agua residual directamente a las redes locales de alcantarillado operador por la ESP?”

El parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. De manera que, si no hay disponibilidad de los servicios, una constructora en condición de usuario puede constituirse como productor marginal, en condición de persona autorizada por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para autoabastecerse de los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias, en este caso de la actividad de tratamiento de aguas residual a través de la PTAR como infraestructura necesaria para ello.

En ese contexto, por un lado, esta Superintendencia será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad y, por el otro, el productor marginal deberá acreditar que cuenta con las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe obtener cualquier prestador de estos servicios, así como cumplir con el régimen a los servicios públicos domiciliarios según el sector y la actividad que correspondan, en la medida que, los servicios públicos deben ser prestados por las personas habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

De no constituirse como productor marginal, será el municipio quien debe garantizar la prestación de los servicios. Adicionalmente es procedente revisar (i) los esquemas de prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, o (ii) los esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico (soluciones alternativas para aprovisionamiento) éstos últimos que no son considerados prestación de servicios públicos domiciliarios.

2. “¿Quién garantiza la calidad del proceso de tratamiento si el vertimiento lo hacen a las redes locales?”

3. “¿Como se garantiza la financiación de la operación y mantenimiento de la PTAR?”

4. “¿Puede la constructora asumir los costos de operación y mantenimiento de la PTAR?” (SIC)

Como se indicó, el tratamiento de aguas residuales es una actividad complementaria del servicio de alcantarillado y quien pretenda desarrollará a través de una PTAR deberá constituirse como prestador. En ese sentido, la calidad de los vertimientos supone un criterio de calidad del servicio y, en consecuencia, es el prestador quien debe garantizar los índices de calidad, sujetos a inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en virtud de lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a la financiación de la operación y mantenimiento de la PTAR, así como los costos de operación y mantenimiento, tratándose de la infraestructura propia para prestar la actividad de tratamiento de aguas residuales, el prestador que se constituya para el efecto, deberá aplicar las correspondientes metodologías tarifarias previstas por la regulación de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en función de la tipología de prestador que adquiera, puesto que es allí donde se prevé la recuperación de todos los costos en que incurre el prestador para la operación de la actividad o servicio.

5. “¿Puede mediante componente de costo en la cuota de administración cobrar la operación de la PTAR?”

El diseño, construcción, operación y mantenimiento de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR's), corresponde a los prestadores del servicio de alcantarillado, quienes deben recuperar su inversión en éstas, a través de tarifas de servicios públicos que: i) se calculan conforme con las metodologías tarifarias que correspondan, según el tipo de prestador y ii) se cobran vía facturación, de acuerdo con el contrato de servicios públicos que rige la prestación entre usuario y prestador.

Cobra especial relevancia el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 que se refiere al contrato de condiciones uniformes, así:

“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (…)”

A su turno y en cuanto a las partes del mismo, el artículo 130 ibídem, señala: “Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.”

En ese sentido y atendiendo el contexto de la consulta, si bien la parte receptora del servicio, puede ser tanto el suscriptor como el usuario, no es menos cierto que el otro extremo contractual no puede ser nadie distinto a un prestador de servicios públicos domiciliarios de los autorizados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en tanto que cualquier otra figura o persona distinta que funja como tal, supondrá una prestación irregular de los servicios públicos domiciliarios, sujeta a las investigaciones y sanciones a que haya lugar por parte de esta Superintendencia, en virtud de lo previsto en los artículo 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, cualquier persona que preste servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias e inherentes, como por ejemplo la facturación, y que no tenga la condición de prestador, será sujeto de las acciones de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, en desarrollo del principio de sustancia sobre la forma.

6. “¿Es legal en virtud de la Constitución y la Ley esta prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado cumple con el régimen de los servicios públicos domiciliarios.?” (SIC)

Como se ha venido indicando, la actividad de tratamiento de aguas residuales, por ser complementaria al servicio de alcantarillado, se somete a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y constituye la prestación de dicho servicio. Por tanto, quien la suministre y/u opere debe tener la condición de prestador del servicio público domiciliario, situación que no descarta la posibilidad que la operación sea contratada con un tercero en los términos y condiciones ya mencionadas.

En todo caso, se reitera que la prestación por parte de personas no autorizadas para ello, activa las facultades de supervisión de esta Superintendencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Radicado 20225290859892

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO

Subtemas: Actividad complementaria de tratamiento – Operación de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR)  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

8. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS)”

9. “ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

(…)”.

10. “ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.”

11. “ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”