CONCEPTO 209 DE 2024

(mayo 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.  Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Cuál es el procedimiento de suspensión frente a una conexión fraudulenta?

La suspensión por conexión fraudulenta debe ser notificada con anterioridad? En caso de que si con cuanto tiempo de anterioridad?”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994.⁽⁵⁾

Concepto SSPD-OJ-2023-203.

Concepto SSPD-OJ-2023-617.

CONSIDERACIONES

Entiende este despacho que el problema jurídico de la consulta radica de manera general en identificar cual es el procedimiento de suspensión del servicio público domiciliario de acueducto frente a la existencia de conexiones fraudulentas.

En claro lo anterior, se procederá a resolver este problema jurídico trayendo a colación lo señalado por esta Oficina asesora jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2023-203, en el cual se hace referencia al corte y suspensión de los servicios de acueducto y alcantarillado con ocasión de la existencia de fraudes en la conexión, veamos:

“Las acometidas clandestinas o fraudulentas, en referencia a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, se encuentran definidas en el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, de la siguiente manera:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 12. Acometida clandestina o fraudulenta. Acometida o derivación de acueducto o alcantarillado no autorizada por la entidad prestadora del servicio. (…)” (Subrayas fuera del texto).

De lo anterior se colige que, cualquier acometida o derivación de la infraestructura de prestación de los servicios públicos de acueducto o alcantarillado, que no se encuentre autorizada por la entidad prestadora de estos, será considerada como una acometida fraudulenta.

Ahora, en referencia a los mecanismos que el legislador otorgó a los prestadores, cuando se presentan incumplimientos del contrato de servicios públicos por parte de los usuarios de estos servicios, es de indicar que los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994 establecen:

“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. (Modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001). El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subrayas fuera del texto).

“Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.

La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.

La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.” (Subrayas fuera del texto).

Conforme lo dispone el mencionado artículo 140, el fraude de la acometida, entre otras conductas irregulares, da lugar a la suspensión del servicio por parte del prestador, mientras que el artículo 141 ibidem dispone en igual sentido que, el prestador podrá proceder al corte del mismo, en el caso de que se presenten acometidas fraudulentas.

En este punto es procedente hacer referencia al tipo penal denominado “defraudación de fluidos”, indicando que el artículo 256 de la Ley 599 de 2000, lo consagra de la siguiente forma:

“Artículo 256. Defraudación de fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Con respecto a la defraudación de fluidos, esta Oficina se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre otras, a través del Concepto Jurídico SSPD-OJ-2018-527, en los siguientes términos:

(…)

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia T-334 de 2001, ha expresado que el ordenamiento jurídico habilita a las empresas de servicios públicos “…a suspender el servicio, a declarar resuelto el contrato de suministro del servicio de energía eléctrica, a proceder al corte del servicio y a promover contra el usuario fraudulento la acción penal correspondiente al delito de hurto.

Del concepto en cita se puede resaltar que una acometida o derivación de la infraestructura de los servicios de acueducto o alcantarillado, no autorizada por el prestador, es considerada una acometida clandestina o fraudulenta.

Respecto de estas acometidas clandestinas o fraudulentas el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone taxativamente que dan lugar a suspensión del servicio por parte del prestador, así como también, el artículo 141 contempla el corte del servicio como consecuencia de estas.

Tenga en cuenta que no es la única causal de suspensión o corte pues estas acciones también pueden surgir a raíz del incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio, el no pago, entre otras.

Ahora bien, en cuanto al procedimiento de suspensión o Corte del servicio de acueducto, el Concepto SSPD-OJ-2023-617 ha señalado lo siguiente:

“frente a las medidas de suspensión o corte del servicio y la terminación del contrato de servicios públicos, al configurarse alguna de las causales establecidas, tanto en las disposiciones legales y regulatorias, como en las condiciones uniformes del contrato, los prestadores deben garantizar al usuario o suscriptor el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa y contradicción. Para el efecto, los prestadores deberán establecer en las referidas condiciones uniformes del contrato, el procedimiento que habrá de surtirse, previa adopción de medidas de suspensión o corte del servicio.

Si bien, el legislador no precisó el procedimiento que deben adelantar los prestadores antes de suspender o cortar el servicio y resolver el contrato, con el fin de no vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de los usuarios o suscriptores, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-150 de 2003 reconoció la existencia de ciertos límites constitucionales y legales, dentro de los cuales, se debe enmarcar el comportamiento de los prestadores al momento de suspender o cortar los servicios públicos domiciliarios.

En este sentido, pese a que el legislador no estableció un procedimiento especifico respecto de la suspensión o corte del servicio, los prestadores deben garantizar al usuario o suscriptor el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa y contradicción para lo cual en sus contratos de condiciones uniformes deben establecer el procedimiento que habrá de surtirse ante la procedencia del corte o la suspensión en cualquiera que fuese su causa, que como explicamos anteriormente contempla la existencia de acometidas o conexiones fraudulentas, entre otras.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2003 reconoció la existencia de ciertos límites constitucionales y legales dentro de los cuales se debe enmarcar el comportamiento de los prestadores, previo a la ejecución de las medidas de suspensión o corte de los servicios públicos domiciliarios.

Entre otros aspectos, estos límites se encuentran referidos, a que los prestadores deben garantizar el debido proceso a los usuarios, dentro de la cual se enmarca realizar la debida comunicación de la adopción de la medida mediante el aviso previo adecuado, y en cumplimiento de todas las condiciones que se encuentren establecidas en el contrato de condiciones uniformes.

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2019-066, señaló:

“(…) Debido proceso en la suspensión y corte del servicio públicos.

Con relación al procedimiento para llevar a cabo la suspensión y el corte del servicio y la consecuente terminación del contrato, es de precisar que ni la Ley 142 de 1994, ni el ordenamiento jurídico aplicable a los servicios públicos domiciliarios, consagran un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores antes de proceder a la suspensión del servicio, con el propósito de no vulnerar el derecho constitucional al Debido Proceso, dentro del cual se incluyen el Derecho a la Defensa y a la Contradicción.

Sin embargo, la Ley 142 de 1994, en sus artículos 152 y siguientes, contenidos en el Capítulo VII, del Título VIII, referentes a la “Defensa de los usuarios en sede de la empresa”, dispone de forma expresa, que los usuarios y/o suscriptores del servicio, tienen derecho a controvertir las decisiones empresariales, y dentro de ellas, las referentes a los actos de suspensión y corte del servicio, y terminación del contrato. En efecto, el artículo 155 ibidem, los prestadores de servicios públicos no podrán suspender o cortar el servicio y terminar el contrato “hasta tanto haya (sic) notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna”, lo que en otras palabras significa, que para que los prestadores puedan suspender o cortar el servicio, deberán garantizar al usuario o suscriptor del mismo, el debido proceso.

Pese a lo anterior y como se indicó, el legislador no determinó el procedimiento que deben adelantar los prestadores, para efectos de proceder a suspender o cortar el servicio, y dar por resuelto el contrato, con el propósito de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de los usuarios o suscriptores. Sin embargo, es de señalar que la Corte Constitucional, a través de la expedición de la Sentencia C-150 de 2003, reconoce la existencia de ciertos límites constitucionales y legales dentro de los cuales se debe enmarcar el comportamiento de los prestadores al momento de suspender o cortar los servicios públicos domiciliarios, límites que a juicio de dicha Corporación, constituyen “la Carta de derechos y deberes de los usuarios de servicios públicos domiciliarios”.

De esta manera y con el propósito de respetar los derechos en cuestión, la Corte instituyó dos reglas que de forma obligatoria deben acatar los prestadores antes de proceder a la suspensión o corte del servicio, (i) por una parte, los prestadores “deben (…) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en conexidad con el principio de buena fe de los usuarios (…)”, y de otra, (ii) deben “abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos usados por personas especialmente protegidas por la Constitución”. En este orden de ideas, es claro que para realizar el corte definitivo del servicio, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben respetar el debido proceso, el cual de manera general se materializa, con la notificación de la decisión a los usuarios y/o suscriptores y con la información de cuáles son los recursos procedentes y su otorgamiento. (…)” (Subraya fuera de texto).

Como se puede ver, es claro que, a través de la sentencia C-150 de 2003, la Corte determinó la obligación de surtir un procedimiento previo que garantice el debido proceso, en razón a que este tipo de actuaciones de los prestadores de servicios públicos deben atender los principios que gobiernan las actuaciones de la administración pública y que se encuentran consagrados constitucional y legalmente.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones.

- Una acometida o derivación de la infraestructura de los servicios de acueducto o alcantarillado, no autorizada por el prestador, es considerada una acometida clandestina o fraudulenta.

- Los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994 disponen taxativamente que las acometidas clandestinas o fraudulentas dan lugar a corte y suspensión del servicio por parte del prestador, respectivamente.

- En cuanto al procedimiento de suspensión, el legislador no estableció un procedimiento especifico respecto a seguir, sin embargo, los prestadores deben garantizar al usuario o suscriptor el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa y contradicción, para lo cual en sus contratos de condiciones uniformes deben establecer el procedimiento que habrá de surtirse pues los prestadores deben actuar dentro de los límites legales y constitucionales que les ocupan.

- Los prestadores antes de proceder a la suspensión o corte del servicio deben (i) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en conexidad con el principio de buena fe de los usuarios, y (ii) abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos usados por personas especialmente protegidas por la Constitución.

- En conclusión, para resolver sus interrogantes es de indicar que el procedimiento para la suspensión del servicio de acueducto debe estar contemplado en el contrato de condiciones uniformes y este debe contemplar el respeto del debido proceso y demás límites legales y constitucionales que la normativa le otorga a los prestadores.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20245291625472

TEMA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO POR CONEXIÓN FRAUDULENTA

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.