CONCEPTO 216 DE 2021

(abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Por lo anterior, acudimos a su despacho para que se brinde ilustración y claridad sobre la aplicación del derecho privado en prestadores directos - unidades de servicios públicos. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Concepto SSPD-OJ-2012-597

CONSIDERACIONES

En sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la superintendencia, y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015. Sin embargo, es necesario ofrecer respuestas generales al ciudadano a fin de aclarar los interrogantes en relación con el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Al respecto de la consulta elevada es importante indicar que la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede realizarse por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, disposición constitucional que es desarrollada en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En la misma línea, el artículo 367 superior determina que los municipios están facultados para prestarlos directamente y de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, para lo cual deberán agotar el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, que al respecto señala:

“Artículo 6 Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…).”

De la norma transcrita se concluye que los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios. Dicha facultad, sin embargo, es de carácter excepcional, pues sólo podrán hacerlo directamente en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6 de la ley 142 de 1994 y siempre que se cumpla alguna de las condiciones allí descritas.

De igual forma, la norma aludida faculta a los municipios para participar en la conformación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, utilizando las formas asociativas previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.

Ahora bien, respecto del régimen de contratación de las entidades estatales que presten los servicios públicos domiciliarios, es importante mencionar el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, el cual señala al respecto:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subraya fuera de texto)

En igual sentido y de manera expresa, el artículo 32 señala:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la constitución política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. (…).”

Al respecto, al respecto esta Oficina Asesora Jurídica precisó en el Concepto SSPD-OJ-2017-059 lo siguiente:

“… la regla general es que aplica el régimen de derecho privado, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que establece como excepción a esta regla, '…salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa'; agrega igualmente, que esta regla precedente se aplicará inclusive a las empresas constituidas con aportes de entidades oficiales, sin atender su porcentaje dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

De igual forma el artículo 31 ibídem, señala que, como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente indica que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal para imponer forzosamente estas cláusulas o para autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.

Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que “…los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993 (…)

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo citado, los contratos que celebren los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección se debe efectuar luego de que se surta el proceso de licitación pública.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 referido, expidió la Resolución CRA 293 de 2004, en la que señaló cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente:

“Artículo 1o. El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así:

"Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: (…)

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas…”

De acuerdo con lo anterior podemos concluir que el régimen de los servicios públicos domiciliarios prevé que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se regirán por las normas del derecho privado, sin importar la naturaleza jurídica de la empresa, es decir si obedece a una empresa Industrial y Comercial del Estado o no, salvo en los casos o excepciones contempladas en los artículos 31 y 32 de la ley de servicios públicos domiciliarios.

De lo anterior, es claro que el régimen de los actos y contratos del municipio, en tanto sea prestador directo de servicios públicos domiciliarios, a través de una unidad de unidad de servicios públicos u otra dependencia similar, es el que prevé la Ley 142 de 1994, con las salvedades antes señaladas, en todo lo relacionado con dicha prestación.” (Negrilla fuera del texto original)

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, los actos y contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el marco de la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado. Esta determinación se aplica sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es privado, público o mixto, o si la prestación la adelanta el municipio como prestador directo, salvo las excepciones que señale la norma, entre otras, el artículo 39 ibídem.

Según lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo 31, los contratos que suscriban los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de tales servicios, o para que sustituyan a otra empresa en la prestación, se regirán por el estatuto de la contratación pública.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20215290308412

TEMA: RÉGIMEN DE CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”