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CONCEPTO 220 DE 2022

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A través de los radicados 20225290962252, 20225290965592, 20225290965732 y 20225290965802 se presentan una serie de preguntas relativas a la procedencia de recursos y su trámite de notificación frente a la decisión del prestador respecto de la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, poda de árboles, corte de césped y lavado de áreas públicas como complementarias del servicio de aseo. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994[5]

Ley 1437 de 2011[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]

Resolución MVCT 754 de 2014[8]

Resolución CRA 943 de 2021[9]

Concepto Unificado SSPD-OJU-2013-27

Concepto Unificado 31 de 2016 (actualizado el 16 de noviembre de 2018)

Concepto SSPD-OJ-2017-480

Concepto CRA 93061 de 2021

CONSIDERACIONES

Los consecutivos a través de los cuales fueron presentadas las consultas, tienen en común que formulan interrogantes sobre la procedencia de los recursos y su trámite de notificación frente a la decisión del prestador, respecto de las actividades complementarias del servicio público de aseo, razón por la cual se acumulan.

En este sentido, considerando que las consultas encierran diferentes temas, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos:

i) Procedencia de los recursos de reposición y en subsidio apelación.

En el marco de la defensa del usuario en sede de la empresa, el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 152. DERECHO DE PETICIÓN Y DE RECURSO. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, el artículo 153 de la Ley 142 de 1994 dispone que “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”, es decir, atendiendo lo previsto en la Ley 1437 de 2011 y el procedimiento general allí previsto, aplicable a todas las actuaciones administrativas que no tengan disposiciones especiales. Así, tratándose de peticiones, quejas y/o recursos (PQR´s) sobre la prestación de las actividades complementarias del servicio público de aseo, el trámite de recursos y de notificaciones es el mismo, indistintamente de la actividad complementaria sobre la que se consulta.

En relación con los recursos que proceden frente a las decisiones de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma, los suscriptores y/o usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a interponer los recursos de Ley frente a decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Sin embargo, esas decisiones deben corresponder a: i) actos de negativa del contrato, ii) suspensión, iii) terminación, iv) corte y v) facturación, pues así lo señala expresamente la disposición. Esto significa que, las decisiones correspondientes sobre actos diferentes a los señalados no son objeto de los recursos de reposición ante el prestador y en subsidio apelación ante esta Superintendencia.

En relación con la interposición de los recursos, esta oficina a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2013-27 señaló:

“(…) 4. RECURSOS PROCEDENTES CONTRA LOS ACTOS DE LA EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS QUE ADMITEN ESTE MEDIO DE IMPUGNACIÓN.

Según los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, contra las decisiones de las empresas prestadoras concernientes a la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, proceden los recursos de reposición, que se debe interponer ante la misma empresa prestadora del servicio que adoptó la decisión y el subsidiario de apelación, que deberá ser decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, caso en el cual, interpuesto el recurso y resuelta la reposición de manera desfavorable al usuario, la Empresa deberá remitir el expediente a esta entidad de manera inmediata para lo de su cargo.

Ahora bien, en aplicación de lo establecido en el numeral tercero (3º) del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, cuando la Empresa Prestadora rechace el recurso de apelación por improcedente, procede el recurso de queja que podrá interponerse directamente ante esta Superintendencia, con el fin de verificar la procedencia o no del recurso rechazado, de suerte tal que si este resulta procedente, el tramite, hasta la decisión del recurso, se surta ante esta entidad.

Debe agregarse que conforme lo indica el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, “El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición”, asunto en relación con el cual esta Oficina Asesora Jurídica, en el ya mencionado concepto unificado número 15, conceptúo lo siguiente:

Conviene precisar que de conformidad con el artículo 159 de la Ley 142 de 1.994, el recurso de apelación no se puede presentar de manera directa, sino de manera subsidiaria del de reposición, es decir, que siempre será obligatorio presentar el de reposición y de manera simultánea el de apelación en el mismo escrito, es decir no hay términos independientes. Si no lo hace en el mismo escrito, puede hacerlo en escrito separado dirigido a la empresa, siempre y cuando lo haga dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la decisión de la empresa.”

Por ello, en el evento en el cual se interponga directamente el recurso de apelación, este deberá ser rechazado, pues su interposición directa y no subsidiara se constituye en un vicio insalvable pues afecta el derecho de la empresa a pronunciarse en relación con sus propios actos. (…)” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, es preciso mencionar que, de no ser concedido el recurso de apelación por el prestador, el usuario podrá presentar ante la Superintendencia el recurso de queja dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión, de conformidad con lo señalado en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA.

ii) Notificación de las decisiones emitidas por los prestadores de servicios públicos domiciliaros.

En cuanto a la resolución de los recursos, el artículo 158[10] de la Ley 142 de 1994 contempla como una obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios responder “los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación”, salvo que se deban practicar pruebas; lo contrario implicará que opere el silencio administrativo positivo.

Frente a la decisión de los recursos, el artículo 159 de la Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 159. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PARÁGRAFO. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia." (Subraya fuera de texto)

En ese sentido, la notificación es un acto que, conforme con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011[11], procede frente a los actos administrativos de carácter particular, existiendo varios tipos de notificación a saber: personal, en estrado, por aviso y conducta concluyente. La notificación personal está prevista en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, la notificación personal procede frente a decisiones que pongan término a la actuación administrativa y la forma de adelantarla puede ser: i) por medio electrónico o, ii) por estrados. Respecto del procedimiento para adelantar este tipo de notificación, esta Oficina a través del Concepto Unificado 31 de 2016 (actualizado el 16 de noviembre de 2018) señaló:

“(…) 3.3.1 Trámite de la Notificación Personal

De la lectura del artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se desprende que, la administración o personas que ejercen función administrativa, para llevar a cabo la notificación personal de las actuaciones que pongan fin a la actuación administrativa, deben informar al interesado, como un requisito o formalidad previa para llevar a cabo la diligencia de notificación personal, al respecto dispone la norma de la referencia:

“CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.”

Por lo anterior, la primera acción que podría desplegar la administración para lograr la notificación personal del acto administrativo, es informar al interesado para que comparezca a notificarse personalmente, esta información debe enviarse por el medio más eficaz, entendiendo por eficacia del medio, aquel que permita con mayor contundencia lograr informar al interesado para convocarlo a que comparezca a notificarse personalmente.

Para determinar el medio más eficaz, deben tenerse en cuenta circunstancias de modo, tiempo y lugar, que permitan escoger el medio que sea más idóneo, por lo tanto, existe un amplio margen de discrecionalidad para la escogencia del medio, teniendo como única limitante la capacidad que tiene ese medio para lograr el efecto que desea. (resaltado fuera de texto)

Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al indicar que:

“… el propósito de dicha expresión contenida en el código anterior y reiterada en la norma actual no es otro que dejar abierta la posibilidad de que se empleen otros medios diferentes para enviar la citación, más aún en estos tiempos en que existen otras alternativas de envío por los avances tecnologicos, por ejemplo, un mensaje de texto o de voz al teléfono móvil celular, un mensaje a las redes sociales, un chat (ciberlenguaje) etc., cuando la autoridad desconoce el número telefónico, de fax, teléfono móvil o celular, o dirección de la red social del interesado. Ahora, nada obsta para que en una determinada actuación, la administración establezca que ese otro medio eficaz sea el correo certificado, pero tal decisión deberá derivar del respectivo análisis del caso que haga la entidad en la actuación respectiva, porque la citación escrita enviada por correo deja de ser la regla general para convertirse en el medio de comunicación que se debe utilizar ante la inexistencia de otro más eficaz.”[7]

Por lo tanto, se amplían los escenarios o medios posibles para llevarle al administrado el conocimiento de la decisión, en aras de hacer más expedita y más celera, la actuación administrativa.

3.3.2 Envío de la Citación para Notificación Personal

Ahora bien en el evento, que la administración evalúe que no existe un medio más eficaz, deberá enviar citación para notificación personal disponiendo como requisitos, que la citación debería enviarse a una dirección que debe coincidir con aquélla donde el interesado reciba la correspondencia, a efectos de materializar el principio de publicidad, el nuevo código, alternando los principios de eficacia y celeridad en la actuación, incluyó alternativas como el número de fax, o dirección de correo electrónico, se entiende, o aquéllas que puedan obtenerse del registro mercantil. En todo caso, mantuvo la formalidad de la dirección de correspondencia. (resaltado fuera de texto)

Al respecto es necesario aclarar que, no se debe confundir el envío de la citación para notificación personal por medio de correo electrónico con la notificación electrónica como modalidad de la notificación personal, debido a que en el primero de los casos, basta con encontrar esta dirección dentro del expediente que se lleva de la actuación administrativa, para efectos de enviar la citación informando al administrado para que comparezca a notificarse personalmente, y la segunda hace referencia a la notificación personal por a través de medios electrónicos, la cual debe cumplir unos requisitos formales para ser utilizada tal como se verá más adelante, y de no cumplirse los mismos la consecuencia necesaria sería la indebida notificación.

Por otra parte, y continuando con los requisitos para el envío de la citación para lograr la notificación personal, otra de las formalidades que exige la norma para su remisión, es de carácter temporal, es decir, la citación para notificación deberá remitirse dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto administrativo, por lo tanto, dentro del expediente debe existir la prueba del envío de la citación dentro del término establecido por la norma y el valor de la prueba mediante la cual se pretende acreditar su remisión depende del medio utilizado, ya que pueden existir normas especiales aplicables para cada uno de ellos.

Debe agregarse que a voces del concepto de la sala de consulta y servicio civil, emitido por la corporación “…en el caso de que la adminsitración (sic) acuda a ese “otro medio más eficaz” para enviar la citación y exista una norma especial que regule el tema, deberá darse cumplimiento integral a dicha normativa, tal como sucede en el caso de los mensajes de datos regulados por la Ley 527 de 1999, en la cual se otorga reconocimiento y validez jurídica a los mismos27, y además establece los requisitos que hay que cumplir cuando se requiera que la información deba conservarse en su forma original28 (…)” (resaltado fuera de texto)

De este modo, para que un prestador adelante la notificación personal de una decisión, debe enviar de forma previa una citación personal al usuario y/o suscriptor dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, para que éste acuda a la entidad y se le informe la decisión, sin que el procedimiento administrativo determine cuál medio, ya que deja en absoluta libertad al prestador para que escoja el mismo; circunstancia que involucra medios físicos y/o electrónicos.

A su vez, frente a la diligencia de notificación el citado concepto menciona:

“(…) 3.3.4 Diligencia de Notificación Personal

Enviada la información o la citación para notificación personal o publicada esta última, según sea el caso, el interesado podrá acudir a la entidad que emite el acto y hacer presentación personal. Si no es posible, es admisible que esté representado por una persona o su apoderado e inclusive, una persona debidamente autorizada, con el fin de recibir la decisión.

Señala la norma que “En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”, circunstancia que en la práctica, generalmente se traduce en la entrega de dos documentos: Uno contentivo del acto administrativo y otro, de un formato que es el que tradicionalmente se conoce como constancia de “notificación”, en el cual se encuentran datos como: nombre del notificado, identificación, acto notificado, fecha y hora, recursos e instancias ante las cuales deben formularse y un espacio para las firmas de quien notifica y quien se notifica, de tal manera que el incumplimiento de tales requisitos, invalidará la notificación. (…)” (resaltado fuera de texto)

Ahora, cuestión distinta es la notificación personal electrónica de la decisión, frente a la cual, en el concepto unificado referido, esta Oficina señaló:

“(…) 3.4.1 Requisitos de procedencia de la notificación personal electrónica

El artículo 67 ibídem, determinó la procedencia de la notificación electrónica cuando el interesado acepte ser notificado de dicha manera:

ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

(…)

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

(…).

(…)”. (resaltado fuera de texto).

La notificación electrónica supone entonces como requisito la aceptación previa del interesado respecto de este medio para ser puesto en conocimiento; no obstante y pese a que la norma refiere la posibilidad de establecer dicho medio para notificar actos administrativos de carácter masivo que tengan orígen en convocatorias públicas, el artículo como tal no hizo referencia a las condiciones o detalles que deben ser observados para adelantar dicho trámite, por lo que es necesario remitirse a lo pertinente previsto en el capítulo sobre la “UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”:

(…)

De acuerdo con lo anterior debe hacerse claridad en que una cosa es el derecho de actuar utilizando medios electrónicos y otra, la notificación electrónica, ya que, salvo las excepciones referidas a la obligación por parte del interesado de registrar su dirección electrónica en relación con las peticiones de información y consulta, para poder actuar a través de tales medios, por regla general se requiere el registro de la dirección electrónica, mientras que, para efectos de la notificación electrónica, es necesario la aceptación expresa por parte del interesado y para cada actuación, de ser notificado por dicho medio.

En ese sentido, el hecho de que una persona actúe usando los medios electrónicos no supone que la notificación del acto que le pone fin a su actuación le deba ser notificado por dicho medio, ya que el artículo 67 restringe la procedencia de la notificación a la aceptación de ser informado por ese medio; de manera que si no existe la aceptación no es posible la notificación electrónica y deberá acudirse entonces a las formas tradicionales de notificación.

(…)

En todo caso, la simple mención de la dirección de correo electrónico por parte del interesado en la petición que da inicio a la actuación, no supone la autorización a la empresa o a cualquier autoridad para que lo notifique por dicho medio, pues la norma es clara en referir la aceptación; no obstante, en tratándose de este tipo de situaciones, deberá agotarse la notificación principal, es decir, la personal y, concomitantemente, surtir la electrónica ya que no se cuenta con la aceptación expresa y univoca, requerida por la norma. (…)”. (resaltado fuera de texto)

En consideración con lo anterior, para que proceda la notificación personal por medio electrónico, es indispensable que el usuario y/o suscriptor haya aceptado ser notificado por dicho medio, sin que la simple manifestación o señalamiento del correo electrónico suponga la aceptación.

De este modo, si un usuario no manifiesta su aceptación expresa frente a esta modalidad de notificación personal, deberá acercarse a la entidad, previó envío de la citación por cualquier medio eficaz, a notificarse del acto de manera presencial. Allí, conforme lo señala el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 se le “(…) entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.”

iii) Actividades complementarias del servicio público de aseo.

Dispone el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 que las actividades complementarias del servicio público de aseo son las siguientes:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. ACTIVIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.

(Decreto 2981 de 2013, art. 14)”

Ahora bien, como algunas de las consultas se encuentran referidas a las actividades de barrido, limpieza de vías y áreas públicas[12], poda de árbol[13], corte de césped[14] y lavado de puentes[15], a continuación, se hará referencia a cada una de estas actividad en los siguientes términos:

iii.i) Barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Según lo establece el numeral 9 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas se define así:

Artículo 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

9. Barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Es la actividad del servicio público de aseo que consiste en el conjunto de acciones tendientes a dejar las áreas y la (sic) vías públicas libres de todo residuo sólido, esparcido o acumulado, de manera que dichas áreas queden libres de papeles, hojas, arenilla y similares y de cualquier otro objeto o material susceptible de ser removido manualmente o mediante el uso de equipos mecánicos.”

Esta actividad, se encuentra a cargo de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte. La prestación de este componente, en todo caso, deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, cumpliendo con las exigencias establecidas en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS[16] del respectivo municipio o distrito. La determinación de los kilómetros a barrer deberá tener en cuenta las frecuencias de barrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.2.4.51 ibídem.

Al igual que el lavado de áreas públicas, las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área. Allí también se puede establecer la forma de remunerarse entre los prestadores las mencionadas actividades.

En lo que atañe a las frecuencias de barrido, limpieza de vías y áreas públicas el artículo 2.3.2.2.2.4.53 ibídem dispone:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.4.53. FRECUENCIAS MÍNIMAS DE BARRIDO Y LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS. La frecuencia mínima de barrido y limpieza del área de prestación a cargo del prestador será de dos (2) veces por semana para municipios y/o distritos de primera categoría o especiales, y de una (1) vez por semana para las demás categorías establecidas en la ley. El establecimiento de mayores frecuencias definidas en el PGIRS para la totalidad del área urbana del municipio y/o distrito o partes específicas de la misma, deberá ser solicitado por el ente territorial al prestador y su costo será reconocido vía tarifa.

PARÁGRAFO. El prestador de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos deberá garantizar la frecuencia mínima de barrido y limpieza, o la que determine el PGIRS en toda el área de prestación a su cargo.

(Decreto 2981 de 2013, art. 54).” (resaltado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 5.3.2.2.4.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone que el cálculo del costo del barrido para áreas públicas se estructura de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5.3.2.2.4.1. COSTO DE BARRIDO Y LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS POR SUSCRIPTOR (CBLS). El Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas mensual dentro del perímetro urbano por suscriptor será:

Donde:

CBLS:Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).
CBLj:Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, que séra como máximo de $28.985 por la longitud de vías y áreas barridas de la persona prestadora j (pesos de diciembre de 2014/kilómetro).
LBLj:Longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j, en su APS, según las frecuencias definidas para el municipio y/o distrito en el PGIRS y el Programa para la Prestación del servicio y corresponde al promedio de los últimos seis (6) meses (kilómetros/mes), de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.1.4. de la presente resolución.
N:Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.1.4. de la presente resolución.
j:Número de personas prestadoras de la actividad de barrido y limpieza en un mismo perímetro urbano donde j= {1,2,3,4,...,m}.

PARÁGRAFO 1. La longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j debe corresponder a los definidos en el Programa para la Prestación del Servicio de aseo, con base en lo establecido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS).

PARÁGRAFO 2. Las áreas públicas a barrer deberán ser convertidas a kilómetros lineales, multiplicando el área (m2) total a barrer por 0,002 km/m2.

PARÁGRAFO 3. El aumento de frecuencias de barrido deberá ser solicitado al prestador por parte del municipio y/o distrito, siempre y cuando haya modificado el PGIRS, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1077 de 2015 o aquel que lo modifique, adicione o sustituya.

PARÁGRAFO 4. Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor con Aporte Bajo Condición (CBLABC). Cuando el valor total de los equipos y/o activos asociados a esta actividad es aportado por una entidad pública, la proporción de costo de capital en que se reduciría el costo por kilómetro barrido para el CBL es del 32%.” (resaltado fuera de texto)

En este sentido, el costo del barrido incluido dentro de la factura del servicio público domiciliario de aseo comprende una serie de cálculos que implican desde la limpieza y sostenimiento de andenes y calles hasta otro tipo de bienes que conforman el espacio público dentro del área de prestación del servicio - APS del prestador.

Así mismo, cabe indicar que el costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas por suscriptor (CBLS), está contemplado como un costo fijo dentro de la metodología tarifaria para las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, regulada en el titulo segundo de la parte tercera del libro quinto de la Resolución CRA 943 de 2021, específicamente en el artículo 5.3.2.2.1.2.[17]

Ahora bien, considerando que en el contexto de los interrogantes de la consulta relacionados con el barrido y limpieza de áreas públicas se menciona la figura de la falla en la prestación del servicio, es pertinente referir que la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal del prestador en el contrato de servicios públicos, de suerte que tal como lo menciona el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, “El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio” (resaltado fuera de texto).

De este modo, el artículo 137 ibídem consagra las reparaciones por falla en la prestación del servicio, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.

137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas <sic> el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas <sic> el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.

No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.”

Nótese que la falla en la prestación del servicio implica que la prestación del servicio no se realizó en las condiciones de continuidad y calidad con la que éste debe suministrarse. Sin embargo, como la norma no hizo precisión frente a su alcance, es a través de la correspondiente investigación administrativa que pueda desarrollar esta Superintendencia donde se revisa la conducta del prestador y, dependiendo de los elementos probatorios, establecerá si se desconoció la disposición, así como la procedencia de las reparaciones a que haya lugar a favor del usuario y/o suscriptor, con base en la metodología de tasación que prevé de forma particular el numeral 137.3 ibídem.

En este sentido, las reparaciones dependerán del tiempo que duró la falla. En términos generales, si ésta ocurre de manera continua por un término de 15 días o más, en un mismo período de facturación, el usuario y/o suscriptor tiene derecho a que no se le haga cobro alguno por concepto diferentes del consumo o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos.

Por otro lado, respecto del servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, la falla en la prestación se configura si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble. Si ello es así, no podrán cobrarse al usuario y/o suscriptor dichas actividades.

iii.ii) Corte de césped y poda de árboles en las vías y áreas públicas. Generalidades.

Ateniendo lo previsto en el numeral 4 del artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, las actividades de corte de césped y la poda de árboles en las vías y áreas públicas, así como la de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, como actividades complementarias del servicio público de aseo están previstas de manera conjunta por la reglamentación porque hacen parte del Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS), el cual se cobra en la tarifa del servicio, tal como lo prevé el artículo 5.3.2.2.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 (Compilatoria, entre otras, de la Resolución CRA 151 de 2001), del cual también hace parte la actividad de lavado de áreas públicas a la cual haremos referencia más adelante. La norma señala:

“ARTÍCULO 5.3.2.2.3.1. COSTO DE LIMPIEZA URBANA POR SUSCRIPTOR (CLUS). El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, de corte de césped, de lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, de acuerdo con la siguiente ecuación:

(…)

PARÁGRAFO 1. Los árboles a intervenir (unidades), las áreas verdes objeto de corte (m2), las áreas públicas objeto de lavado (m2), las playas objeto de limpieza (km) y las cestas a instalar (unidades), corresponderán a las definidas en el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo, con base en lo establecido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS).

PARÁGRAFO 2. El costo de limpieza de playas costeras o ribereñas sólo aplica para los municipios y/o distritos que cuenten con playas en su área urbana y que la longitud o áreas a intervenir (km y/o m2) hayan sido incluidos por el municipio o distrito en el respectivo PGIRS, así como en el Programa de Prestación del Servicio de la persona prestadora. En caso de no incluir playas, dichos conceptos serán igual a cero.

PARÁGRAFO 3. Las labores de limpieza urbana son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo de no aprovechables en el APS donde realicen las actividades de recolección y transporte.

(Resolución CRA 720 de 2015, art. 15) (corregido por la Resolución CRA 807 de 2017, art. 1). (resaltado fuera de texto)

De acuerdo con la norma en cita, tanto los árboles objeto de poda, como el césped a podar y las áreas objeto de lavado, como actividades que remuneran el CLUS, deben encontrarse definidas en el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo (PPSA[18]) implementados por las personas prestadoras del servicio de aseo de residuos sólidos no aprovechables que realicen las actividades de recolección y transporte, según lo definido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) a cargo del respectivo municipio y/o distrito.

En ese sentido, un prestador sólo puede incluir vía tarifa tales actividades, si el municipio contempló las respectivas áreas en el PGIRS; de lo contrario, será el municipio quien asuma la prestación como garante del servicio, en concordancia con lo señalado en el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994[19].

Por su parte, el artículo 2.3.2.2.2.3.41 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera que dichas actividades deben ser prestadas por una persona prestadora del servicio público de aseo y en lo posible, los residuos deberán destinarse a labores de aprovechamiento. La norma consagra:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.3.41. RECOLECCIÓN DE RESIDUOS DE PODA DE ÁRBOLES Y CORTE DE CÉSPED. La recolección y transporte de los residuos sólidos originados por poda de árboles o arbustos, y corte del césped en áreas públicas, deberá realizarse por una persona prestadora del servicio público de aseo. En lo posible estos residuos deben destinarse a procesos de aprovechamiento.

PARÁGRAFO. Los operativos para la recolección de los árboles caídos en espacio público por situaciones de emergencia serán de responsabilidad de la entidad territorial, quien podrá contratar con la empresa prestadora del servicio público de aseo su recolección y disposición final. La entidad territorial deberá tomar las medidas para garantizar el retiro de estos residuos dentro de las ocho (8) horas siguientes de presentado el suceso con el propósito de preservar y mantener limpia el área.” (resaltado fuera de texto)

Precisado lo anterior, a continuación, se hará referencia a cada una de las actividades, así:

- Corte de césped

Según lo señalado en el numeral 14 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 la actividad de corte de césped está definida como:

“14. Corte de césped. Es la actividad del servicio público de aseo que consiste en cortar el pasto ubicado en áreas verdes públicas sin restricción de acceso, mediante el uso de equipos manuales o mecánicos que incluye el bordeo y plateo. Comprende la recolección y transporte del material obtenido hasta los sitios de aprovechamiento prioritariamente o de disposición final.”

Por su parte, el artículo 2.3.2.2.26.66 ibídem señala el alcance de la actividad, de la siguiente manera:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.6.66. ACTIVIDAD DE CORTE DE CÉSPED. Esta actividad debe realizarse en las áreas verdes públicas de los municipios, tales como: separadores viales ubicados en vías de tránsito automotor o peatonal, glorietas, rotondas, orejas o asimilables, parques públicos sin restricción de acceso definidos en las normas de ordenamiento territorial, que se encuentren dentro del perímetro urbano. Se excluye de esta actividad el corte de césped de los antejardines frente a los inmuebles el cual será responsabilidad de los propietarios de estos.

PARÁGRAFO. Se excluyen las actividades de ornato y embellecimiento.

(Decreto 2981 de 2013, art. 67).” (resaltado fuera de texto)

Las frecuencias de la actividad se encuentran en función de la altura del césped, de modo que cuando el césped supere los 10 cms el prestador debe desarrollar la actividad, dejando una altura mínima de 2 cms. Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2017-480, indicó lo siguiente:

“(…) Para el caso concreto, si bien el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 no establece una frecuencia determinada para la actividad de corte de césped, lo cierto es que si establece una frecuencia determinable para el desarrollo de la misma, como se lee con claridad en el artículo 2.3.2.2.2.6.67 del DUR, (…)”

(…)”

En consideración a lo expuesto en la norma citada, la frecuencia de desarrollo de la actividad de corte de césped dependerá de la altura de éste, lo que conduce a que tal frecuencia pueda ser distinta en diferentes momentos del año, dependiendo de su tasa de crecimiento. De igual forma, y como conclusión, se tiene que los PGIRS deben tener en cuenta lo dispuesto en el DUR, y que en cualquier evento en que la norma municipal establezca frecuencias para el corte de césped que vayan en contravía de lo ordenado en el citado Decreto, primará este último por ser norma superior y especial en la materia. (…)” (resaltado fuera de texto)

En todo caso, por regla general, el corte de césped debe adelantarse en el horario diurno. No obstante, se exceptúan las zonas que no puedan atenderse por las dificultades generadas por el tránsito peatonal o vehicular y cualquier otra zona que por sus características particulares no permita la realización de la actividad en el horario mencionado, tal como lo señala el artículo 2.3.2.2.2.6.67 ibídem, así:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.6.67. FRECUENCIAS Y HORARIOS PARA LA ACTIVIDAD DE CORTE DE CÉSPED. El desarrollo de las tareas de corte de césped se hará de forma programada, teniendo en cuenta que el área debe intervenirse cuando la altura del césped supere los diez (10) centímetros. En todo caso la altura mínima del césped una vez cortado no debe ser inferior a dos (2) centímetros.

Esta actividad deberá realizarse en horario diurno para zonas residenciales. Se exceptúan de esta obligación aquellas zonas que no puedan atenderse en horario diurno, por las dificultades generadas por el tránsito peatonal o vehicular y cualquier otra zona que por sus características particulares no permita la realización de la actividad en el horario mencionado.

(Decreto 2981 de 2013, art.68).”

- Poda de árboles

En cuanto a la actividad de poda de árboles, el artículo 2.3.2.2.2.6.70. del Decreto Único 1077 de 2015 señala:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.6.70. ACTIVIDAD DE PODA DE ÁRBOLES. Las actividades que la componen son: corte de ramas, follajes, recolección, presentación y transporte para disposición final o aprovechamiento siguiendo los lineamientos que determine la autoridad competente. Esta actividad se realizará sobre los árboles ubicados en separadores viales ubicados en vías de tránsito automotor, vías peatonales, glorietas, rotondas, orejas o asimilables, parques públicos sin restricción de acceso, definidos en las normas de ordenamiento territorial, que se encuentren dentro del perímetro urbano. Se excluyen de esta actividad los árboles ubicados en antejardines frente a los inmuebles los cuales serán responsabilidad de los propietarios de estos.

PARÁGRAFO 1. Se exceptuarán la poda de árboles ubicados en las zonas de seguridad definidas por el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE).

PARÁGRAFO 2. Se excluyen de esta actividad la poda de los árboles ubicados en las rondas y zonas de manejo y preservación ambiental de quebradas, ríos, canales y en general de árboles plantados en sitios donde se adelanten obras en espacio público. También se excluye del alcance de esta actividad la tala de árboles, así como las labores de ornato y embellecimiento.

(Decreto 2981 de 2013, art.71)” (resaltado fuera de texto)

Respecto de la actividad de poda de árboles, debe precisarse que la norma restringe su prestación a los árboles ubicados en separadores viales ubicados en vías de tránsito automotor, vías peatonales, glorietas, rotondas, orejas o asimilables, parques públicos sin restricción de acceso definidos en las normas de ordenamiento territorial, lo que guarda relación con las definiciones que previamente estén establecidas en el PGIRS a cargo del respectivo municipio y/o distrito y desde luego, en el PPSA del prestador.

Adicionalmente, conforme con el artículo 2.3.2.2.2.6.73. ibídem, para desarrollar la actividad los prestadores deben obtener las autorizaciones que establezca la respectiva autoridad competente.

En relación con la poda de árboles, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), en su condición de órgano regulatorio, emitió el Concepto 93061 de 2021 donde además de pronunciarse sobre la poda de árboles, en materia de corte de césped, señaló lo siguiente:

“(…) En relación con la actividad de corte de césped, sea lo primero aclarar que esta actividad corresponde a labores de limpieza urbana, las cuales son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo de residuos sólidos no aprovechables en el APS donde realicen las actividades de recolección y transporte.

De conformidad con en el numeral “4.4. Programas y proyectos del PGIRS”, de la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos establecida en la Resolución 0754 de 2014[2], la actividad de corte de césped dentro de los programas para las actividades del servicio público de aseo tiene el siguiente alcance:

4.4.5. Programa de corte de césped y poda de árboles en vías y áreas públicas: En este programa se deberá identificar el catastro de árboles ubicados en las vías y áreas públicas que serán objeto de poda así como las áreas públicas que serán objeto de corte de césped y la frecuencia con la cual deberá realizarse la poda de los árboles (Subrayado fuera del texto original).

Por consiguiente, la persona prestadora debe tener en cuenta las condiciones básicas para realizar las actividades de limpieza urbana definidas por el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), las cuales deben reflejarse en el Programa de Prestación del Servicio.

Los cobros vía tarifa del servicio público de aseo, a los que haya lugar por concepto de limpieza urbana, se deben basar en las actividades efectivamente realizadas por la persona prestadora para el periodo de facturación de acuerdo con los lineamientos del PGIRS. (…)” (negrilla fuera de texto)

iii.iii) Lavado de áreas públicas.

Según lo previsto en el numeral 24 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único relae 1077 de 2015, el lavado de áreas públicas es concebido como “… la actividad de remoción de residuos sólidos en áreas públicas, mediante el empleo de agua a presión”, de manera que la actividad se encuentra referida al concepto de “áreas públicas” cuya definición no está contemplada por la regulación o por la reglamentación. Sobre el particular, el citado decreto dedica la subsección 5 sección 2, capítulo 2 a este tema.

De esta forma, la subsección 5 al referirse al “LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS” sobre la responsabilidad y alcance de la actividad dispone:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.63. RESPONSABILIDAD EN EL LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS. Las labores de lavado de áreas públicas son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo en el área de prestación donde realicen las actividades de recolección y transporte.

La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito.

Los municipios o distritos están en la obligación de suministrar a las personas prestadoras el inventario de los puentes peatonales y áreas públicas objeto de lavado, detallando como mínimo, su ubicación y área de lavado, entre otros aspectos. (…)”. (resaltado fuera de texto)

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.65. ALCANCE DEL LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS. La actividad de lavado de áreas públicas dentro del servicio de aseo comprende el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios.

PARÁGRAFO 1o. Solo se podrá trasladar a la tarifa del suscriptor del servicio de aseo el lavado de puentes peatonales en el área urbana con una frecuencia máxima de dos (2) veces al año. Mayores frecuencias deberán ser cubiertas por el ente territorial.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá el costo máximo a reconocer vía tarifa por esta actividad.

PARÁGRAFO 2o. El lavado de áreas públicas se realizará con cargo a la tarifa del suscriptor del servicio público de aseo para restablecer la condición de limpieza deteriorada por el uso inadecuado de tales áreas, al constituirse en punto crítico sanitario. El ente territorial deberá adoptar las medidas para su eliminación dentro de los quince (15) días siguientes a que este sea reportado por el prestador o por un usuario. En caso de no adoptar las medidas correctivas, el lavado de las mismas estará a cargo del ente territorial quien deberá pactar el valor de esta actividad, su frecuencia y área de intervención con el prestador.

PARÁGRAFO 3o. Esta actividad no aplica al lavado de parques, monumentos, esculturas, pilas y demás mobiliario urbano y bienes de interés cultural cuya limpieza y mantenimiento no estará a cargo de la tarifa que pagan los suscriptores del servicio de aseo a las personas prestadoras. (resaltado y subrayas fuera de texto).

(Decreto 2981 de 2013, art. 66)” (resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, el lavado de áreas públicas incluye el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas y se constituyen en puntos críticos sanitarios. Dicha actividad debe ser adelantada por los diferentes prestadores del servicio público de aseo que confluyan en el área de prestación donde realicen las actividades de recolección y transporte, así de existir más de un prestador en una misma área geográfica, deberán suscribirse acuerdos de lavado de áreas públicas de conformidad con lo señalado en el artículo 2.3.2.2.2.5.64 ibídem:

ARTÍCULO 2.3.2.2.2.5.64. ACUERDOS DE LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS. Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos donde se determinen las áreas públicas, incluidos los puentes peatonales a cargo de cada prestador y las frecuencias de ejecución de la actividad que cada persona prestadora vaya a realizar, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atienda la totalidad del área. (…).”

No obstante, las condiciones de prestación de la actividad de lavado de áreas públicas dentro de las que se incluyen, entre otras, la frecuencia y horarios, deben ser concordantes con lo previsto en el PGIRS y corresponder a las incluidas en el PPSPA del prestador, pues sólo allí puede el municipio establecer qué sitios o lugares se deterioran por el uso inadecuado.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a las diferentes solicitudes e interrogantes presentados por el consultante:

1. Mi pregunta es, contra la respuesta emitida o que me es entregada por la empresa de aseo procede algún recurso y cuales recursos serian.?[20]

Al respecto, debe recordarse que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, los recursos de reposición y en subsidio de apelación proceden exclusivamente “Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación”.

Así, tal como fue mencionado en el Concepto Unificado No. 27 de 2013, los temes frente a los cuales proceden los recursos, no debe entenderse como una restricción al derecho de contradicción de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, sino como una forma de reconocer que la norma no concedió que todos los actos emitidos por los prestadores de dichos servicios puedan ser considerados actos administrativos, en virtud del régimen jurídico privatista que cobija a dichos prestadores.

En ese orden de ideas, las decisiones que resuelvan peticiones, quejas y recursos (PQR´s) relacionados con temas diferentes a los señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, no serán objeto de los recursos y procedimiento previstos en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

2. ¿En el caso de que no procedan recursos la empresa puede enviarme únicamente una comunicación con la respuesta a mi dirección de manera física ósea a mi vivienda o debe realizarme otro procedimiento de notificación?[21]

Es necesario tener en cuenta que, tal como se explicó en los considerandos, conforme con lo previsto en los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 la notificación corresponde a un procedimiento de comunicación al interesado, aplicable exclusivamente a las decisiones que constituyen actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa.

En ese sentido, al señalar la norma que la notificación procede frente a decisiones que ponen fin a una actuación administrativa, dichas decisiones refieren a actos administrativos que creen, modifiquen y/o extingan situaciones jurídicas, para el caso particular, este aspecto deberá verificarse en concordancia con lo señalado en el citado artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, tratándose de respuestas entregadas por los prestadores frente a peticiones que no constituyen actos administrativos, procederá la comunicación de dicha respuesta suministrada por el prestador, la cual deberá ser informada o comunicada a través del medio más eficaz, teniendo en cuenta que uno de los requisitos de las peticiones, conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, es la siguiente:

ARTÍCULO 16. CONTENIDO DE LAS PETICIONES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda petición deberá contener, por lo menos:

(…)

“2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica. (…)” (resaltado fuera de texto)

De este modo, el medio de envío y la forma de comunicación de la respuesta dependerá del medio más expedito para lograrla y de la información suministrada por el interesado.

2. ¿Si la respuesta es acceder a la falla y que el vehículo ese día no paso por la cuadra de mi vivienda, puedo solicitar la devolución del dinero de ese día que no me presto la recolección?[22]

3. ¿si la respuesta es acceder a la falla en el componente de barrido me pueden hacer un descuento por este servicio que no se prestó ese día?

Como se indicó previamente, la falla en la prestación del servicio afecta la continuidad y calidad con la que el servicio debe suministrarse y debe ser objeto de la correspondiente investigación administrativa por parte de esta Superintendencia. Para determinar si un prestador del servicio de aseo incurrió en el desconocimiento de los estándares de prestación, es necesario consultar el programa de barrido y limpieza de vías y áreas públicas previsto en el PPSA del prestador y el respectivo PGIRS, en la medida que allí se debe definir por APS las frecuencias mínimas de barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Así, de acuerdo con el contenido del programa de prestación del servicio podrá establecerse la frecuencia del barrido y, con base en dicha información, en el trámite de la actuación administrativa se podrá determinar si hubo falla en la prestación respecto del incumplimiento de la frecuencia. Sí así se comprueba, procederán las reparaciones a que haya lugar, de conformidad con lo señalado en el artículo 137 de la ley 142 de 1994. No obstante, se reitera que es la Superintendencia el órgano competente para decidir sobre la falla de prestación del servicio y ordenar las correspondientes reparaciones, en el marco de la actuación administrativa que se desarrolle.

4. ¿Quiero saber si la empresa de aseo puede no facturarme el componente de barrido para una casa que no está ubicada en una vía pública y que el barrido no se puede hacer porque son gradas (escaleras)?[23]

De acuerdo con el artículo 5.3.2.2.1.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (CLUS)[24] está contemplado como un costo fijo dentro de la metodología tarifaria para las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas. El CLUB corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, corte de césped, lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, que deben asumir todos los usuarios y/o suscriptores considerando que se trata de actividades complementarias del servicio público de aseo necesarias para mantener el saneamiento básico de toda una ciudad y no solo de un predio en particular.

Así las cosas, no es posible que el prestador excluya de la factura el costo del barrido por el hecho de que el inmueble que habita el usuario y/o suscriptor no esté “ubicado en una vía pública”.

“5. ¿De quién es responsabilidad el barrido de los parques?”

“6. ¿De quién es responsabilidad el barrido de los andenes?”[25]

Según lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.4.51. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y el 5.3.2.2.4.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, las labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el APS donde realice las actividades de recolección.

“3. Si el corte de césped que solicite no está en un censo de quien es responsabilidad hacerle el corte o mantenimiento si este está en una vía pública.”[26]

Como se indicó en los considerandos de este concepto, respecto de las actividades complementarias del servicio de aseo, las áreas correspondientes al corte de césped deben encontrarse definidas en el PPSA implementado por los prestadores, según lo definido en el PGIRS a cargo del respectivo municipio y/o distrito, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.3.2.2.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

En este sentido, de no encontrarse definida en el PGIRS el área de césped a intervenir, será el municipio quien, como garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, asuma la realización de la actividad.

“4. De quien es responsabilidad el corte de césped de los parques y con que frecuencia se debe hacer este corte?” (sic)[27]

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.6.66 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, las áreas verdes públicas de los municipios incluyen, entre otras zonas, los parques públicos sin restricción de acceso, definidos en las normas de ordenamiento territorial que se encuentren dentro del perímetro urbano.

Ahora, como son los prestadores que realizan la recolección y transporte de los residuos no aprovechables quienes tienen la responsabilidad de adelantar las actividades complementarias del servicio públicos de aseo y la actividad de corte de césped hace parte de tales actividades, a ellos les asiste la obligación de realizar el corte de césped.

Por su parte, la frecuencia del desarrollo de la actividad dependerá de la medida del césped a cortar, en tanto que la intervención se lleva a cabo cuando el césped supera los 10cms, como lo señala el artículo 2.3.2.2.2.6.67 ibídem.

“3. Si el árbol no está en un censo de quien es responsabilidad podarlo, si este está en una vía pública.”

“4. ¿Que se debe hacer si no está en un censo o que debe hacer la empresa de aseo si no está en el censo o que debo hacer yo como usuario para que lo poden?”

“5. De quien es responsabilidad podar los árboles de los parques”[28]

Tal como se indicó en las respuestas a los interrogantes sobre corte de césped, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 5.3.2.2.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, las labores de limpieza urbana son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo de no aprovechables en el APS donde realicen las actividades de recolección y transporte.

En este sentido, la actividad de poda de árboles al ser una actividad del componente de limpieza urbana (CLUS), involucra los árboles ubicados en parques públicos sin restricción de acceso, definidos en las normas de ordenamiento territorial que se encuentren dentro del perímetro urbano.

Ahora, de no encontrarse definidos en el PGIRS los árboles a intervenir, será el municipio quien, como garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, asuma la realización de la actividad, en consecuencia, no podrá ser prestada la actividad ni cobrada vía tarifa por el prestador.

Téngase en cuenta que, es el municipio quien debe establecer e identificar en el PGIRS el catastro de árboles ubicados en las vías y áreas públicas que serán objeto de poda, así como las áreas públicas que serán objeto de corte de césped y la frecuencia con la cual deberá realizarse la poda de los árboles, de suerte que la competencia para estructurar el catastro es de la entidad territorial[29]. En ese sentido y como quiera que se trata de una facultad asignada al municipio, el usuario podrá dirigirse a la autoridad local y manifestar sus inquietudes al respecto.

“3. Si la empresa de aseo ya hizo el lavado las dos veces al año de quien es la responsabilidad de volver a lavarlo si está muy sucio.”

“4. Que se debe hacer si no está en un censo o que debe hacer la empresa de aseo si no esta (sic) en el censo o que debo hacer yo como usuario para que lo laven?”[30]

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.2.2.2.5.63 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 “La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito.”; razón por la cual habrá de remitirse al correspondiente PGIRS del municipio o distritos para determinar la frecuencia del lavado de áreas públicas.

Al respecto, el subnumeral 4.4.3. del numeral 4.4. de la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los planes de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS) que se encuentra anexa a la Resolución MVCT 0754 de 2014, exige la inclusión de la actividad en el respectivo PGIRS indicando que en éste se “(…) deberán definir por barrios, las frecuencias mínimas de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, de manera que se garantice la prestación de esta actividad en el marco del servicio público de aseo en el perímetro urbano del municipio o distrito”, pues con base en dicha información, el municipio podrá calcular la longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora y lo incluirá en su PPSA.

En todo caso, debe tenerse presente que el artículo 2.3.2.2.2.4.53 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece unas frecuencias mínimas de lavado de áreas públicas en función de la categoría del municipio así:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.4.53. FRECUENCIAS MÍNIMAS DE BARRIDO Y LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS. La frecuencia mínima de barrido y limpieza del área de prestación a cargo del prestador será de dos (2) veces por semana para municipios y/o distritos de primera categoría o especiales, y de una (1) vez por semana para las demás categorías establecidas en la ley. El establecimiento de mayores frecuencias definidas en el PGIRS para la totalidad del área urbana del municipio y/o distrito o partes específicas de la misma, deberá ser solicitado por el ente territorial al prestador y su costo será reconocido vía tarifa.

Parágrafo. El prestador de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos deberá garantizar la frecuencia mínima de barrido y limpieza, o la que determine el PGIRS en toda el área de prestación a su cargo.

(Decreto 2981 de 2013, art. 54)” (Subraya fuera de texto)

Por lo demás, en relación con las acciones que puede tomar un usuario o el prestador por las áreas a intervenir que no se encuentran definidas en el PGIRS, deberán realizar la solicitud o consulta pertinente ante el municipio, toda vez, que es este quien determina el PGIR por lo que el usuario puede dirigirse y requerirle la inclusión que considere pertinente.

No obstante, será la autoridad local quien determine si es procedente o no la solicitud. Por su parte, el prestador estará sujeto a lo previsto en el respectivo PGIRS emitido por la autoridad local, en su defecto a lo requerido por dicha autoridad, según lo señalado en el artículo 2.3.2.2.2.4.53 ibídem.

Finalmente le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados: 20225290962252, 20225290965592, 20225290965732 y 20225290965802.

TEMA: ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DEL SERVICIO DE ASEO. DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DEL PRESTADOR.

Subtemas: Limpieza y barrido de vías y áreas públicas, poda de árboles, corte césped y lavado de puentes. Notificación.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Por la cual se adopta la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos”

9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

10. “ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” (Subraya fuera de texto)

11. “ARTÍCULO 66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes”

12. Radicado 20225290962252

13. Radicado 20225290965592

14. Radicado 20225290965732

15. Radicado 20225290965802

16. “32. Plan de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS). Es el instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el manejo de los residuos sólidos, basado en la política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición de resultados. Corresponde a la entidad territorial la formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización del PGIRS. (Decreto 2981 de 2013, artículo 2o).”

17. “ARTÍCULO 5.3.2.2.1.2. COSTO FIJO TOTAL (CFT). El costo fijo total por suscriptor del APS se define de la siguiente manera:

CFT = (CCS+CLUS+CBLS)

Donde:

CFT:Costo Fijo Total por suscriptor, en cada una de las APS en el municipio y/o distrito (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).
CCS:Costo de Comercialización por suscriptor del servicio público de aseo, definido en el artículo 5.3.2.2.2.1 de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).
CLUS:Costo de Limpieza Urbana por suscriptor, definido en el artículo 5.3.2.2.3.1 de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).
CBLS:Costo de Barrido y Limpieza por suscriptor, definido en el artículo 5.3.2.2.4.1. de la presente resolución (pesos de diciembre2014/suscriptor-mes).

(Resolución CRA 720 de 2015, art. 11).”

18. “ARTÍCULO 2.3.2.2.1.10. PROGRAMA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán formular e implementar el Programa para la Prestación del Servicio acorde con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos del municipio o distrito y/o regional según el caso, la regulación vigente y lo establecido en este capítulo.

Para efectos de la formulación de este programa, las personas prestadoras definirán: objetivos, metas, estrategias, campañas educativas, actividades y cronogramas, costos y fuentes de financiación de acuerdo con los lineamientos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Este programa igualmente deberá definir todos los aspectos operativos de los diferentes componentes del servicio que atienda el prestador, el cual deberá ser objeto de seguimiento y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Parágrafo. El Programa para la Prestación del Servicio de Aseo debe revisarse y ajustarse de acuerdo con las actualizaciones del PGIRS y ser enviado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para su vigilancia y control, conforme a lo establecido en el artículo 3.4 de la Ley 142 de 1994.

(Decreto 2981 de 2013, artículo 11).”

19. “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)”

20. Interrogante 1, radicados 20225290962252, 20225290965592, 20225290965732 y 20225290965802

21. Interrogante 2 en los radicados, 20225290965592, 20225290965732 y 20225290965802. Interrogante 7 radicado 20225290962252

22. Interrogantes 2 y 3, radicado 202225290962252 – tema: barrido y recolección

23. Interrogante 4, radicado 202225290962252 – tema: barrido y recolección

24. “ARTÍCULO 5.3.2.2.3.1. COSTO DE LIMPIEZA URBANA POR SUSCRIPTOR (CLUS). <Ver modificaciones temporales en Notas de Vigencia> El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, de corte de césped, de lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, de acuerdo con la siguiente ecuación:

(…)

PARÁGRAFO 1. Los árboles a intervenir (unidades), las áreas verdes objeto de corte (m2), las áreas públicas objeto de lavado (m2), las playas objeto de limpieza (km) y las cestas a instalar (unidades), corresponderán a las definidas en el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo, con base en lo establecido en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS).

(…)

PARÁGRAFO 3. Las labores de limpieza urbana son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo de no aprovechables en el APS donde realicen las actividades de recolección y transporte. (Subraya fuera de texto)

25. Interrogantes 6 y 7, radicado 202225290962252 – tema: barrido y recolección

26. Interrogante 3, radicado 20225290965732 – tema: Corte de césped

27. Interrogante 4 radicado 20225290965732 – tema: Corte de césped

28. Interrogantes 3, 4 y 5, radicado 20225290965592 - tema: poda de árboles

29. Resolución MVCT 754 de 2014. “Artículo 4. Responsabilidades en la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización del PGIRS. Es responsabilidad de los municipios, distritos, esquemas asociativos territoriales, la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización del PGIRS en el ámbito local o regional, según el caso. La formulación o actualización del PGIRS deberá realizarse con la participación de los actores involucrados en la gestión integral de residuos sólidos.

Los PGIRS formulados a la fecha de expedición de la presente resolución se tendrán como insumo para realizar la formulación o actualización de conformidad con la metodología definida en esta norma.

Parágrafo. En ningún caso el municipio podrá delegar esta responsabilidad en la empresa prestadora del servicio público de aseo.”

30. Interrogantes 3 y 4, radicado 20225290965802 – tema: lavado de puentes

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