CONCEPTO 226 DE 2024

(junio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXX

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, y así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta:

“(…) 1o. Solicito se me informe si es legal solicitar documentos diferentes a lo que establece el contrato de condiciones uniformes.

2. Solicito no se me viole el derecho a elegir la empresa prestadora de servicio.

3. Solicito ante el señor gerente de (…) se me certifique los requisitos para dar cumplimiento a mi solicitud.

4. Solicito a la superintendencia de servicios públicos se me informe y oriente si es legal que la empresa (sic) es permitido solicitar documentos ajenos a los del contrato de condiciones uniformes. (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia.

Ley 142 de 1994^[5].

Decreto Único Reglamentario 1077 del 2015^[6].

Concepto SSPD-OAJ- 2024- 075.

CONSIDERACIONES

Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De otra parte, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

En claro lo anterior, es preciso iniciar indicando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 369 de la Constitución Política, el cual señala que la ley determinará los derechos y deberes de los usuarios de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 en su artículo 9o consagró el derecho que tienen los usuarios a escoger libremente a su prestador, en los siguientes términos:

“Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

(…) 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…)” (Subrayado fuera del texto original).

En este mismo sentido, y en desarrollo de los derechos concedidos por la norma, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en su artículo 2.3.2.2.4.2.108 señala que en el servicio público de aseo, es derecho de los usuarios la libre elección del prestador, así:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.108. De los derechos. Son derechos de los usuarios:

1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes. En caso de presentarse una solicitud de terminación anticipada del contrato por parte del usuario la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de quince (15) días hábiles, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga, al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación del régimen de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

(…)” (subraya fuera del texto).

No obstante, valga mencionar que dicha potestad no es absoluta, ya que, para su ejercicio el régimen de servicios públicos dispuso una serie de requisitos que deben ser acreditados por parte del usuario y/o suscriptor que presenta la solicitud. De esta manera, si en desarrollo del derecho de la libre escogencia del prestador, el usuario desea terminar anticipadamente el contrato del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece los siguientes requisitos:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art.133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.

(Decreto 2981 de 2013, art. 111).” (Negrilla fuera de texto).

Del artículo en cita es dable establecer que para la solicitud de terminación anticipada del contrato el usuario deberá: i) presentar la solicitud ante el prestador dentro del término de pre aviso, el cual no podrá ser superior a dos meses; ii) acreditar que va a celebrar un contrato con otro prestador o que dispone de otras alternativas que no causan perjuicio a la comunidad; y iii) estar a paz y salvo con el prestador o haber celebrado con este un convenio de pago por las obligaciones económicas a su cargo, que estén pendientes o que se lleguen a causar hasta que se haga efectiva la terminación.

Particularmente, el paz y salvo exigido dentro de los requisitos que se deben acreditar para la desvinculación del prestador de aseo, implica tres escenarios: (i) estar a paz y salvo por todo concepto con la persona prestadora a la cual se le solicita la terminación anticipada del contrato, y se expida el correspondiente documento de paz y salvo; (ii) haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones a cargo del usuario, las cuales pueden incluir facturas anteriores que se encuentren pendientes de pago; o, (iii) si a la fecha de la solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones desde ese momento y hasta tanto se dé la efectiva de terminación del contrato, el pago de estas obligaciones deberá pactarse a través de un acuerdo de pago, y se tendrá que expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

En todo caso, los requisitos para la procedencia de la terminación anticipada son los que se encuentran establecidos taxativamente en la norma, y deben ser acreditados por el usuario, a efectos de que el prestador pueda dar por terminado el contrato original y opere el consecuente traslado. Por esta razón, la norma prohíbe al prestador negarse a terminar el contrato de manera anticipada por razones distintas a las señaladas en el referido artículo, o exigir al usuario requisitos adicionales, ya que, de hacerlo estaría desconociendo el régimen de servicios públicos y su reglamentación, conducta que puede ser investigada y sancionada por parte de esta Superintendencia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la consulta también se dirige a que se determine, si en la solicitud de terminación anticipada del contrato de aseo se debe probar la calidad en la que se comparece o, si, por el contrario, es un requisito adicional distinto a los señalados por la ley, vale mencionar que la norma no hace distinción frente a la clase de usuario que está facultado para presentar dicha solicitud, motivo por el cual debe entenderse que son las partes contractuales y beneficiarias del servicio, es decir, usuario y/o suscriptor, quienes están legitimados en causa para elevar dicha petición en sede del prestador.

Así, si se trata de un usuario, suscriptor o su representante, deberá acreditar la calidad en la que comparece a través del medio de prueba que encuentre idóneo, en concordancia con el artículo 16 de la 1437 de 2011, sustituida por la Ley 1755 de 2015. Al respecto, esta Oficina ha señalado en Concepto SSPD-OAJ- 2024- 075 lo siguiente:

“(…) De tal forma, que los usuarios o suscriptores del servicio público de aseo son quienes están legitimados para presentar dicha solicitud de manera directa, o por intermedio de sus mandatarios, para lo cual deberán cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos en la disposición citada y el prestador no puede exigirles a estos, requisitos diferentes a los allí establecidos. Dicha solicitud debe hacerse en el marco del contrato de servicios públicos el cual otorga la legitimidad a los usuarios, pero además debe acreditarse la calidad en que se actúa al hacerse la petición correspondiente, afirmación que tiene sustento en el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011.

Como el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del citado decreto reglamentario no establece la forma a través de la cual se debe acreditar la calidad de usuario o suscriptor, para adelantar la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, por lo tanto, el prestador del servicio podrá utilizar todos los medios legales de prueba previstos en el artículo 165 del Código General del Proceso, para tener certeza de la calidad de quien presenta la solicitud, al no existir tarifa legal en las actuaciones administrativas.

No obstante, los documentos requeridos por el prestador para acreditar la calidad a la cual alude la solicitud corresponderán al contexto de esta y la calidad en la que se actúe, sin dejar de lado que, conforme con la norma, el habilitado o legitimado para solicitar la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo son únicamente el usuario y suscriptor o quien actúe en su nombre, tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2020-552, en los siguientes términos: “(...) teniendo en cuenta que la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo corresponde al ejercicio de la prerrogativa de la defensa del usuario en sede del prestador y, en consecuencia, al derecho fundamental de petición, cualquiera de las partes contractuales beneficiarias del servicio, esto es, usuario y/o suscriptor, pueden acreditar los requisitos exigidos para dicha terminación.” (subraya fuera del texto).

Bajo este entendido, se puede concluir lo siguiente: i) en virtud de lo señalado en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los prestadores del servicio que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas a las señaladas en la norma, ni podrán exigir requisitos adicionales, que impidan al usuario ejercer su derecho a la libertad de elección del prestador; ii) las condiciones uniformes del contrato no podrán incluir requisitos distintos a los exigidos por la norma; y iii) en toda petición se debe probar la calidad en la que se comparece, sin que esto signifique que el prestador está exigiendo un requisito adicional o distinto al señalado en la ley o en el contrato de condiciones uniformes. Pues, siendo la solicitud de terminación anticipada del contrato de aseo una potestad y derecho del suscriptor y/o usuario, será deber del prestador darle el trámite establecido en la ley y permitir al suscriptor y/o usuario el ejercicio de su derecho.

Finalmente, es precio indicar que en los términos del numeral 1o, artículo 79 de la Ley 142 de 1994, a esta Superintendencia le fue asignada la función de “(…) 1o. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”.

En ese sentido, como quiera que con la consulta se presenta “denuncia y queja por violación a mi derecho de elegir la empresa prestadora de servicio”, esta Oficina correrá traslado a la Dirección de Investigaciones de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseso, para que en ejercicio de sus funciones y en el marco de su competencia adelante las actuaciones a que haya lugar.

Lo anterior, en atención a que los hechos denunciados eventualmente pueden constituir conductas contrarias al régimen de servicios públicos domiciliarios, objeto de las funciones de control, inspección y vigilancia por parte de esta Superintendencia, en los términos de los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6o del Decreto 1369 del 2020. Así mismo, debido a que actos contrarios al régimen de servicios públicos pueden llegar a afectar directamente a los usuarios en los derechos que a estos les asiste.

De igual manera, se informa que esta Superintendencia se abstendrá de dar respuesta a la pregunta contenida en el numeral 3o de la consulta, como quiera que la mista está dirigida al prestador, quien deberá atenderla, ya que el consultante la misma radicó vía correo electrónico, según se pudo constatar en la recepción de esta consulta.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La solicitud de terminación anticipada del contrato de aseo es una potestad del usuario, en virtud del derecho que le asiste de elegir libremente a su prestador, conforme lo señala el artículo 9o de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

- El prestador del servicio no puede establecer en el contrato de condiciones uniformes requisitos adicionales a los contemplados en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 para la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, ya que dicha conducta, seria contraria al Régimen de servicios públicos y puede ser objeto de la investigación y la imposición de sanciones por parte de esta Superintendencia.

- En virtud de lo señalado en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los prestadores del servicio que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas a las señaladas en la norma, ni podrán exigir requisitos adicionales, que impidan al usuario ejercer su derecho a la libertad de elección del prestador.

- La norma no hace distinción frente a la clase de usuario que está facultado para presentar dicha solicitud, motivo por el cual debe entenderse que son las partes contractuales y beneficiarias del servicio, es decir, usuario y/o suscriptor, quienes están legitimados en causa para elevar dicha petición en sede del prestador.

- Conforme lo señala el artículo 16 de la 1437 de 2011, sustituida por la Ley 1755 de 2015 todo usuario, suscriptor o su representante, deberá acreditar la calidad en la que comparece, a través del medio de prueba que encuentre idóneo, sin que se entienda que se está solicitando un requisito adicional al contemplado por la ley o por el contrato de condiciones uniforme.

- Como quiera que en la consulta se hace referencia a hechos que eventualmente pueden constituir conductas contrarias al régimen de servicios públicos domiciliarios, objeto de las funciones de control, inspección y vigilancia por parte de esta Superintendencia, se hace envío de la solicitud a la Dirección de Investigaciones de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseso para que en el marco de sus funciones adelante las actuaciones a que haya lugar.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245291258112

TEMA: TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SERVICIO PUBLICO DE ASEO.

Subtemas: Requisitos.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Aprobación y revisión de diseños de redes. de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.".