CONCEPTO 254 DE 2025

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, específicamente, en relación con el procedimiento aplicable por el prestador a la recuperación de consumos, en general, y especialmente, en casos de defraudación de fluidos, así como la suspensión del servicio de cara al contenido de la Resolución 0337 de 2009 “Por la cual se adopta el manual que establece al interior de la EAAB E.S.P. el procedimiento frente al presunto delito de defraudación de fluidos y el presunto incumplimiento del contrato de condiciones uniformes por uso no autorizado del servicio y se dictan otras disposiciones”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1564 de 2012^[6]

Resolución CRA 768 de 2016^[7]

Concepto Unificado 34 de 2016, actualizado el 25 de junio de 2019

Sentencia Corte Constitucional C-581 de 2001

CONSIDERACIONES

Previo a efectuar las consideraciones del caso, es pertinente precisar que a través de la instancia de consulta no es posible para esta Superintendencia pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, en la medida que no tienen carácter obligatorio o vinculante, puesto que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En ese sentido, la consulta presentada apunta a resolver cuestiones derivadas de la interpretación normativa de un acto administrativo de carácter general expedido por un prestador, a través del cual se adopta el manual que establece al interior de la empresa el procedimiento frente al presunto delito de defraudación de fluidos y el presunto incumplimiento del contrato de condiciones uniformes por uso no autorizado del servicio y se dictan otras disposiciones.

No obstante, considerando que en virtud de lo previsto en el numeral 29 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 corresponde a esta Superintendencia “Resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994”, el análisis que de dicho acto adelante esta entidad es una competencia que asiste a las Direcciones Territoriales de la Superintendencia Delegada para Protección al Usuario y Gestión en el Territorio en el marco de la resolución particular de los recursos de apelación presentados por los usuarios al amparo de lo previsto en el artículo 154 ibídem.

Por esta razón, la respuesta a la consulta formulada atenderá de manera general las consideraciones del caso, acudiendo el régimen de los servicios públicos domiciliarios conformado principalmente por las Leyes 142 y 143 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación y los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen.

Claro lo anterior, a continuación, se hará referencia de manera general a la recuperación de consumos así:

De conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual un prestador de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. De ahí que se predique que sus estipulaciones se constituyen como condiciones uniformes. Resalta la norma que “hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio”; de ahí que a efectos de la prestación y su vigilancia deberán considerarse todos los actos expedidos por el prestador que del alcance a las referidas condiciones uniformes.

Respecto al procedimiento que un prestador debe aplicar ante la recuperación de consumos dejados de facturar, es claro que la Ley 142 de 1994 guardó silencio, aun cuando en el artículo 130 ibídem el legislador hubiere señalado que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por la empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos”, plasmando así el reconocimiento del derecho sustancial de cobro por el servicio prestado, pero, se insiste, sin establecer el procedimiento; razón por la cual, a través del Concepto Unificado 34 de 2016, ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica que “(…) el prestador a través de estas verificaciones puede establecer consumos a recuperar, aplicando para ello el procedimiento de recuperación que haya establecido en su contrato, (…)”

Al respecto, la recuperación de consumos con ocasión de la investigación de la desviación significativa se erige como una de las causas que puede dar origen a la recuperación de consumo (aunque en el abanico de posibilidades se encuentran situaciones como las derivadas de la defraudación de fluidos y de las anomalías en el equipo de medida, como incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de condiciones uniformes); sin embargo, se ha insistido en que ante la inexistencia de procedimiento legal que indiqué las formalidades o ritualidades que deben seguirse, debe observarse en todo caso, el principio del debido proceso reconocido en el artículo 29 constitucional, con el fin de garantizar al usuario o suscriptor el respecto de sus derechos y evitar que el prestador pueda llegar a abusar de su posición dominante.

Ahora, visto el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 1 de la Resolución CRA 768 de 2016 (compilada actualmente en la Resolución CRA 943 de 2021), puede observarse que si bien el modelo exige en el numeral 19 de la cláusula 9 el respeto por el debido proceso en toda clase de actuación, éste no contiene ninguna estipulación relacionada con el procedimiento a seguir por la prestadora ante la recuperación del costo del servicio consumido.

De esta manera, si la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) es la autoridad competente para rendir concepto previo sobre las condiciones uniformes de un contrato de servicios públicos, o sobre sus modificaciones, con base en el modelo de condiciones uniformes (que no contiene una regulación expresa frente a esta situación en particular), atendiendo la prescripción contenida en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia carece de competencia para exigir eventualmente la inclusión del procedimiento a seguir para la recuperación de consumos, pues la supervisión que ejerce se concentra que a vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, tal como lo contempla el referido artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, la ausencia de formalidades expresas no puede ser la justificación para la negación del derecho sustancial de los usuarios, pues aún en el marco de una relación contractual de carácter oneroso, donde una de las partes se encuentra en situación de privilegio, es claro que, ante el incumplimiento del acuerdo, le asiste el derecho de hacer exigible la obligación.

Téngase en cuenta que siendo el eje de la investigación de la desviación el aparato de medida, es claro que aunque no existe un procedimiento que determine cómo debe abrirse la investigación de la desviación, su notificación al usuario y/o suscriptor, el decreto y práctica de pruebas, el término dentro del cual debe surtirse cada etapa, y demás aspectos relevantes, la regulación sí dispone de normas que le sirven al prestador para estructurar el trámite aplicable, como aquéllas que regulan la instalación y retiro del medidor, el derecho del usuario a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones, los derechos y obligaciones de las partes frente al estado de los medidores, entre otras.

Ahora, aun cuando se consulta sobre la Resolución 0337 de 2009 “Por la cual se adopta el manual que establece al interior de la EAAB E.S.P. el procedimiento frente al presunto delito de defraudación de fluidos y el presunto incumplimiento del contrato de condiciones uniformes por uso no autorizado del servicio y se dictan otras disposiciones”, debe advertirse que estudiar si el contenido del acto respeta el debido proceso indudablemente involucra el análisis de la legalidad del acto, en la medida que las disposiciones allí contenidas deben observar el ordenamiento jurídico, en este caso las normas sobre servicios públicos domiciliarios, competencia que le corresponde única y exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cuestión distinta comporta la facultad que tiene esta entidad para de verificar que las actuaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios respeten el derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción, ejercicio a partir del cual necesariamente deberá analizar no solo los actos que hubiere expedido el prestador con ocasión de la recuperación de consumos, sino además toda la actuación administrativa correspondiente.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se atenderás los interrogantes planteados, en los siguientes términos:

“¿Está vigente la Resolución 0337? ¿La formulación del pliego de cargos y la expedición de la factura son actos jurídicos equivalentes, simultáneos o complementarios, cuyos documentos deben entregarse al suscriptor para que pueda responderlos y presentar los respectivos descargos?”

Al respecto, excede las competencias de esta entidad señalar si un acto administrativo de carácter general expedido por un prestador se encuentra o no vigente, en la medida que ello le corresponde al respectivo prestador.

De otro lado, al margen del análisis del contenido de la referida Resolución 0337 de 2009 en virtud de las consideraciones anotadas, pues se reitera que, que estudiar si el contenido del acto respeta el debido proceso indudablemente involucra el análisis de la legalidad del acto, en la medida que las disposiciones allí contenidas deben observar el ordenamiento jurídico, en este caso las normas sobre servicios públicos domiciliarios, es una competencia que le corresponde única y exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Ahora, es importante tener en cuenta que la expedición de la factura que acredite una desviación significativa, en los términos del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es determinante para que el prestador adelante la investigación correspondiente. En ese mismo contexto lo es, la factura que imponga posteriormente el cobro por consumos dejados de facturar, previa actuación administrativa que así lo faculte y respete el principio constitucional del debido proceso. Así, se trata de dos facturas que en el marco de una investigación son diferentes en el tiempo y, en consecuencia, distan de la naturaleza de un acto administrativo de formulación de pliego de cargos que, valga anotar, son propios de un procedimiento administrativo sancionatorio, distinto de la figura de incumplimiento contractual.

Es importante anotar que, si bien los prestadores se encuentran habilitados para procurar el cobro de consumos dejados de facturar por causa no imputable a ellos, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, tal como lo señaló esta Oficina a través del Concepto Unificado 34 de 2010, en virtud de la Sentencia SU-1010 de 2008 expedida por la Corte Constitucional, “(…) tal prerrogativa no abarca la facultad para incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias”.

“¿Tienen las empresas de servicios públicos un plazo, término, para emitir un pliego de cargos o la factura y permitir la defensa del suscriptor? ¿Puede exigir el suscriptor que se emita ese pliego de cargos o se facturen los consumos no facturados para poder responder a la empresa de servicios y tener oportunidad de argumentar, responder, cuestionar, controvertir y aportar pruebas en su defensa? En caso de negativa de la empresa de servicios públicos,

¿deberá esta explicar al suscriptor la razón de la demora o qué pruebas sumarias faltan por practicar para poderlo hacer?”

Como se indicó previamente, el régimen de los servicios públicos domiciliarios carece de un procedimiento legal que indiqué las formalidades o ritualidades que deben seguirse en el caso de recuperación de consumos dejados de facturar, por lo cual, debe observarse en todo caso, el principio del debido proceso reconocido en el artículo 29 constitucional con el fin de garantizar al usuario o suscriptor el respecto de sus derechos y evitar que el prestador pueda llegar a abusar de su posición dominante. En ese sentido, el prestador es autónomo en establecer los plazos y tiempos razonables para desarrollar la actuación tendiente a la recuperación de cobros, garantizando el debido proceso.

Por su parte, en lo que respecta a la expedición de la factura, cuyos plazos y tiempos de expedición deben ser previstas en las condiciones uniformes del contrato, tal como lo establece el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, habrá de determinarse a qué factura se refiere, pues una es la que evidencia una posible desviación y otra la que impone el cobro de los consumos no facturados, previa actuación administrativa tendiente a determinar los consumos dejados de facturar.

“En caso de que esta Resolución esté vigente, ¿a qué se refiere con la causa que origina la presunta conducta? ¿En caso de conexiones clandestinas o medidores adulterados, por ejemplo, podría ser esta la “causa que original a presunta conducta”, y una vez eliminadas se podría reestablecer el servicio mientras se desarrollan los procesos penal y administrativo por defraudación de fluidos y/o Incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, para garantizar tanto el debido proceso (que permitiría responder y controvertir los cargos al suscriptor) así como el derecho fundamental de acceso al agua potable?”

Al respecto, se insiste en que, considerando que esta Superintendencia resuelve los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, en virtud de lo establecido en el numeral 29 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es posible en instancia de consulta interpretar estipulaciones escritas del prestador cuyo análisis corresponde, en el marco del recurso de apelación, a las Direcciones Territoriales, del o en el contexto de incumplimiento del régimen por parte del prestado, a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 24 y 1 del artículo 16 del Decreto 1369 de 2020, respectivamente.

“En caso de que la Resolución 0337 no se encuentre vigente, ¿qué norma equivalente o que la haya integrado hace referencia al derecho fundamental de los usuarios de acceso al servicio de agua potable, el cual ha sido ratificado en repetidas sentencias de la Corte Constitucional? Otra forma de expresarlo: ¿existe alguna norma que garantice el derecho fundamental de acceso al agua potable incluso de suscriptores incursos en procesos de presunta violación de contrato de condiciones uniformes, recuperación de consumos no facturados/defraudación de fluidos, respetando la presunción de inocencia y la garantía del debido proceso?”

Considerando la respuesta anterior y partiendo de que la presunta violación al contrato de servicios públicos domiciliarios por defraudación de fluidos constituye de entrada un incumplimiento contractual, el prestador cuenta con la facultad para declarar el respectivo incumplimiento a través de las acciones de suspensión y/o corte del servicio, según corresponda, en virtud de lo previsto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, aun cuando la ley reconoce la potestad que le asiste al prestador, no es menos cierto que el Concepto Unificado 34 de 2016, actualizado el 25 de junio de 2019, esta Oficina ha precisado que “(…) conviene distinguir que tanto la suspensión como el corte del servicio por violación de las estipulaciones contractuales configuran una sanción al usuario, de manera que en su definición y aplicación, deben observarse los presupuestos del debido proceso, particularmente, el derecho de contradicción y de defensa, de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.”

Ha de tenerse en cuenta que a través de la Sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional estimó la existencia de ciertos límites constitucionales y legales dentro de los cuales se debe enmarcar el comportamiento de los prestadores al momento de suspender o cortar los servicios públicos domiciliarios. Así, fijó dos reglas de carácter obligatorio para los prestadores antes de proceder a la suspensión o corte del servicio. En la primera, los prestadores “deben (…) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en conexidad con el principio de buena fe de los usuarios (…)”, mientras que, en la segunda, deben “abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos usados por personas especialmente protegidas por la Constitución”. Por lo tanto, para realizar la suspensión o el corte definitivo del servicio, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben respetar el debido proceso que, por regla general, se materializa con la notificación de la decisión a los usuarios y/o suscriptores y con la información de cuáles son los recursos procedentes y su otorgamiento.

En ese sentido las normas que amparan los derechos fundamentales se encuentran reconocidas en la Constitución Política y el acceso al agua potable, en el contexto de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, se encuentran previstas, como se ha mencionado, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios conformado principalmente por las Leyes 142 y 143 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional a través de sus ministerios, la regulación emitida por las comisiones de regulación y los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen.

“¿Existe jurisprudencia adicional a esta o hay conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos que se refieran a los límites constitucionales a la suspensión del servicio de acueducto en casos de presunta defraudación de fluidos/violación de contrato de condiciones uniformes?”

Al respecto, en el link: https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector; esta Superintendencia cuenta con una base de datos en su página web: www.superservicios.gov.co; en donde podrá encontrar toda la normativa, jurisprudencia y conceptos relacionados con los temas de suspensión del servicio público domiciliario de acueducto.

“¿Qué ocurre con el derecho fundamental al agua de Juan mientras trata de probar su inocencia, y se respeta su derecho al debido proceso? Supongan que alguien no arrienda un predio sino lo compra y le ocurre lo mismo (que había una instalación clandestina y que él no tenía conocimiento): ¿qué pasa con su derecho fundamental al agua mientras prueba su inocencia, por ejemplo, mediante el certificado de libertad, que prueba que las irregularidades se iniciaron mucho antes de adquirir la propiedad?”

De acuerdo con la situación hipotética planteada, el desconocimiento de la instalación de acometidas de acueducto o accesorios clandestinos en un inmueble, previo a la celebración de un contrato de arrendamiento o de compraventa, es una circunstancia que puede ser alegada y acreditada por el usuario a través de cualquiera de los medios probatorios reconocidos en el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012, en la correspondiente actuación administrativa o judicial que se considere pertinente. No obstante, la garantía del derecho fundamental al agua del inquilino o propietario dependerá de lo acreditado en cada caso en concreto.

“Cómo se compatibiliza el derecho al debido proceso, con el derecho fundamental de acceso al agua potable, y lo que dice el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 (que hace referencia la suspensión del servicio) y procede cuando: (i) se haya verificado la falta de pago por el término que fije el prestador en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos; (ii) se compruebe el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas; (iii) se haya verificado la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación del servicio; o (iv) se presente alguna de las causales señaladas en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos suscrito entre el prestador y el usuario”.

Cabe recordar que los derechos consagrados en la Constitución Política no son absolutos; es decir, ninguno prima sobre otro. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-581 de 2001, señaló lo siguiente:

“3.2 Los derechos fundamentales no son absolutos

Si bien no se afirma expresamente, los argumentos del actor llevan a concluir que ellos se sustentan en una premisa que la Corte ha considerado errada en reiteradas oportunidades: que los derechos fundamentales son absolutos.

“Es copiosa la jurisprudencia de esta corporación, especialmente en procesos de tutela, en los que se ha rebatido dicho argumento, dejando sentado la Corte que:

a) Los derechos fundamentales pueden sufrir restricciones por parte del legislador, siempre y cuando no vulneren su núcleo esencial.

b) El legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad, pero esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer desaparecer el derecho.

c) Los derechos fundamentales necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles.

d) Las pretensiones respecto de un determinado derecho no pueden ser ilimitadas, sino que deben ajustarse al orden público y jamás podrán sobrepasar la esfera donde comienzan los derechos y libertades de los demás.”

De cara a lo anterior, si bien el derecho al acceso al agua es un derecho fundamental, lo cierto es que en casos donde el acceso al recurso impone la comisión de un delito o un incumplimiento al contrato de servicios públicos domiciliarios, amparado en las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios que constituyen normas de orden público, las figuras de suspensión y/o corte del servicio, como consecuencia de la inobservancia de los deberes contractuales del usuario, operan siempre que se acrediten y se garantice el debido proceso al usuario.

De este modo, si el procedimiento adelantado por el prestador para imponer tales consecuencias acredita que al usuario se le han asegurado sus derechos en el trámite de la actuación, el derecho fundamental de acceso al servicio público de acueducto deberá ceder, por un lado, a prerrogativas del prestador tales, como el cobro de las deudas derivadas de la prestación de los servicios, al amparo de lo previsto en el inciso 3 del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y, desde luego, tanto a la suspensión como a la terminación del contrato de servicio públicos, según lo habilita los artículos 140 y 141 ibídem.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado: 20255292042622

TEMA: Defensa del usuario en sede del prestador.

SUBTEMA: Procedimiento recuperación de consumos. Defraudación de fluidos. Suspensión del servicio.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado.”