CONCEPTO 270 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al pago del impuesto de Industria y Comercio por parte de las empresas prestadores del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia de 1991

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 383 de 1997^[6]

Ley 1819 de 2026^[7]

Decreto 1369 de 2020.^[8]

Concepto SSPD-OJ-2022-484

Concepto MHCP 019767 de 2007

CONSIDERACIONES

El artículo 75 de la Ley 142 de 1994 dispuso que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios. En el mismo sentido, el articulo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, señalo las funciones a cargo de la Superservicios, las cuales fueron descritas en el artículo 6o del Decreto 1369 de 2020.

Entre otras, los numerales 1 y 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establecieron que corresponde a esta Superintendencia “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad” y “Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios (…)”.

En consecuencia, la competencia de la Superservicios, se circunscribe única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, concretamente en lo relacionado con las actividades propias de la prestación del servicio y aquellas complementarias al mismo.

Si bien, el objeto de la consulta se encuentra relacionada con un prestador de servicios públicos domiciliarios, la determinación de si este tipo de entidad debe o no efectuar pagos por conceptos de impuesto de industria y comercio en el municipio o distrito donde desarrolla sus actividades, no es tema de competencia de esta Superintendencia.

Sin embargo, se procederá a dar una respuesta en términos generales, con el fin de brindar una orientación al consultante en cuanto a la normativa vigente aplicable.

En principio, es menester indicar que mediante Concepto SSPD-OJ-2022-484, expedido por esta Oficina Asesora Jurídica, se realizó un análisis del contexto normativo relacionado con el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, así:

“(…) es preciso mencionar que el numeral 24.1 del artículo 24, Ley 142 de 1994 ha tenido dos redacciones.

La primera redacción señalaba:

“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1 Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)” (subrayado por fuera del texto original)

De esta primera redacción es preciso anotar que, en su primer aparte, la norma permite que los departamentos y municipios graven a las empresas prestadoras de servicios públicos sin embargo, el segundo aparte de la norma es contradictorio, al señalar que será procedente dicha facultad respecto de aquellos impuestos que NO sean aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales. Redacción que generaba contradicción y no permitía claridad, además de no ser, al parecer, el espíritu de la norma y el objeto pretendido por la misma.

En este sentido, el citado numeral fue corregido mediante fe de erratas, publicada en el Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995. La nueva redacción a partir de dicha corrección es la siguiente:

“4.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” (Subrayado por fuera del texto).

De esta forma, la redacción de la norma cambio agregando un “no” en el primer aparte y suprimiendo el “no” del segundo aparte. En esta línea, la norma estableció la prohibición de los departamento y municipios para gravar a los prestadores de servicios públicos con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.

En este contexto la segunda redacción, vigente a la fecha, es la que considera esta Oficina tiene plena aplicabilidad, considerando la fe de erratas a la cual se hizo alusión mediante Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995.(…)”.

En consecuencia, se tiene que, la norma a través de la nueva redacción prohibió a los departamento y municipios gravar a los prestadores de servicios públicos con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.

Ahora bien, respecto al impuesto de Industria y Comercio (ICA) en la prestación de servicios públicos, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." (Subrayado fuera del texto original).

A la luz de la disposición citada, el impuesto de industria y comercio también fue previsto para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en la cual se puede distinguir de manera clara los elementos del tributo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa.

Así las cosas, la norma referenciada sería contraria a lo dispuesto en la nueva redacción del numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 señala que el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos se causa en el municipio donde se presta el servicio sobre el valor promedio mensual y teniendo en cuenta las reglas en el contenidas, y por otro lado, el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 modificado, consagra una prohibición de gravar a los prestadores con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.

No obstante, es pertinente indicar que el numeral 24.1 del artículo 24 de la norma ibídem ha sido objeto de pronunciamientos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de decisiones proferidas por el Consejo de Estado, entidades que hasta el momento han mantenido la línea respecto a lo señalado en la primera versión del numeral 24.1 del artículo 24 de la ley 142 de 1993 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, respaldando el cobro del ICA a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así:

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del Concepto 019767 del 28 de junio de 2017, indicó, luego de transcribir la primera versión del numeral 24.1, del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, que las empresas de servicios públicos de cualquier naturaleza están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, toda vez que, “(…) la prestación de servicios públicos domiciliarios es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en los municipios en donde se prestan los servicios, y para su determinación, deberán tenerse en cuenta las reglas de causación y base gravable definidas en la Ley 383 de 1997”.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante Sentencia del 03 de diciembre de 2001, expediente 12539, Consejera Ponente Ligia López Díaz, indicó:

“(…) Adicionalmente, ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, que de acuerdo con las citadas disposiciones, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.

(…) Lo anterior significa que las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir que no fue voluntad del legislador introducir modificación alguna respecto de los gravámenes ya establecidos, y que por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades que prestan servicios públicos en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial. Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, están sujetas al impuesto de Industria y Comercio todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, se entiende que a dicho gravamen están igualmente sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que la ley no hace distinción alguna. Así las cosas, la salvedad que hace el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, cuando dispone que dichas entidades están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, está indicando que asiste a los municipios la facultad para gravar con el impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, aplicando las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la citada ley, sin que para ello se requiera de la expedición de un nuevo Acuerdo Municipal que así lo establezca.” (Subrayado por fuera del texto original)

Lo anterior infiere que, a luz de lo considerado por el Consejo de Estado, las entidades que presenten servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la Ley 142 de 1994, debido a que no fue voluntad del legislador introducir una modificación de los gravámenes ya establecidos.

Bajo ese contexto normativo y jurisprudencial, la prestación de servicios públicos domiciliarios es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, el cual para su determinación deben atender las reglas de causación y base gravable definidas en la Ley 383 de 1997.

Finalmente, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2019, expediente 22645 y con ponencia del magistrado Milton Chaves García, ha indicado que las entidades territoriales tienen autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo que están facultadas para administrar sus recursos y establecer, previa autorización legal, los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

CONCLUSIONES

El consultante expone los siguientes interrogantes así:

“2.1. Con base en lo establecido en el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 las empresas prestadoras del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentran obligadas a pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio donde se presta el servicio, que operan mediante la figura de sociedad por acciones?

2.2. Con base en lo establecido en el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 las empresas prestadoras del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentran obligadas a pagar el impuesto de industria y comercio en el municipio donde se preste el servicio, que operan mediante la figura de Empresa Industrial y Comercial del Estado?

Con respecto a los interrogantes 21. y 2.2 es necesario señalar que en atención a las funciones dispuestas por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la determinación de si un prestador de servicios públicos domiciliarios debe o no cancelar el impuesto de industria y comercio en el municipio o distrito donde desarrolle sus actividades, no es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que ello no es un aspecto regulado por el régimen de servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 03 de diciembre de 2001 citada en las consideraciones, el impuesto de Industria y Comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada municipio o distrito. En consecuencia, y en línea con lo anterior, la prestación de servicios públicos domiciliarios es una actividad gravada con ICA en los municipios en donde se realice la prestación.

El impuesto de Industria y Comercio tiene como sujeto pasivo las personas naturales, jurídicas o sociedades de hechos que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, es decir, en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen.

Aunado a lo anterior, El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del Concepto 019767 del 28 de junio de 2017, señala que las empresas prestadoras de servicios públicos de cualquier naturaleza están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, por ende, son sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

2.3. En el evento que alguna de las respuestas a las preguntas anteriores sea negativa y algún municipio haya realizado el cobro del impuesto de industria y comercio a la empresa prestadora del servicio de acueducto, alcantarillado y/o aseo, es viable solicitar la devolución de los valores pagados?

2.4. En el evento que alguna de las respuestas a las preguntas anteriores sea positiva y algún municipio no haya realizado el cobro del impuesto de industria y comercio a la empresa prestadora del servicio de acueducto, alcantarillado y/o aseo, es viable que se realice el cobro de forma retroactiva y cuál sería el periodo de retroactividad?”

Frente a los interrogantes 2.3 y 2.4 en los que consulta la posibilidad de solicitar devolución de dineros pagados y de forma retroactiva le informamos que hemos dado traslado de su consulta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, mediante radicado SSPD No. 20241332160401 del 18 de junio de 2024, teniendo en cuenta que dicha entidad es la autoridad administrativa para realizar el control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado: 20245292018742

Tema: PAGO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR PARTE DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO.

Subtemas: Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.”.

7. “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”

8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.