CONCEPTO 302 DE 2008

(junio 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300409471

Fecha: 18-06-2008

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-302

GLORIA GIRALDO GIRALDO

Departamento de Cartera

Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P

Calle 13 No 5A-32 piso 2

Fax 091-8477428

Cartago - Valle

Ref. Su solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa su solicitud en determinar diferentes aspectos relacionados con el el cobro de las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos.

Las siguientes consideraciones se formulan en términos generales, y no en relación con un caso en particular. Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Las preguntas formuladas por usted serán contestadas una a una, en el orden por usted planteado:

“El artículo 130 de la Ley 142 de 1994 estipula que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva, por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.

Las Empresas Municipales de Cartago S.A E.S.P, su naturaleza jurídica es una sociedad de naturaleza oficial, del orden municipal de tipo de las anónimas, configurada como empresa de servicios públicos oficial al tenor del artículo 14, numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994 (...)

¿La empresa puede adelantar procesos de jurisdicción coactiva o debe únicamente recurrir a la justicia ordinaria y adelantar procesos ejecutivos?”.

Frente a la inquietud planteada, es necesario señalar que el inciso 2 del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, circunscribe la posibilidad de ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos, para las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras del servicio público.

No obstante lo anterior, dicha disposición debe verse en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, por la cual se dictan normas sobre la normalización de la cartera pública⁽²⁾

Conforme a la norma en cita, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor, las entidades públicas que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas, o la prestación de servicios del Estado y que, en razón de éstas, tienen que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional y territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política (inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006).

Por otra parte, es importante considerar que la Corte Constitucional ha indicado que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva⁽³⁾

En consecuencia, las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta, indistintamente del porcentaje de capital público que tengan hacen parte del sector descentralizado por servicios de la administración pública y en consecuencia, pueden efectuar el recaudo de la cartera siguiendo el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para la jurisdicción coactiva.

En la práctica, la forma de ejercer la jurisdicción coactiva se realiza por la oficina o dependencia que tenga las atribuciones expresamente asignadas y a través de sus propios funcionarios o abogados externos contratados para el efecto, cuando exista un documento de cobro revestido de título ejecutivo, es decir, que de él conste una obligación clara, expresa y exigible a favor de la entidad y a cargo de una persona.

“¿Se pueden capitalizar los intereses de servicios públicos domiciliarios prestados a usuarios no residenciales?”.

Conforme a la Sentencia C-389 de 2002 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible una parte del segundo inciso del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, como regla general, la capitalización de intereses no es violatoria de la Constitución. Sí lo es, cuando se afecta el derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 Superior.

De acuerdo con la citada sentencia, cuando se trata del pago de facturas por servicios públicos domiciliarios también resulta inconstitucional la capitalización de intereses, al respecto señala lo siguiente:

“(...) pues el equilibrio que debe guardar la relación contractual originada en la prestación de un servicio público domiciliario se vería seriamente alterado en desmedro del usuario del servicio, quien estaría expuesto potencialmente a perder su vivienda o a quedar privado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios afectándosele por este motivo, el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 51 de la CP)”.

En este sentido, en los términos de la sentencia referida se considera que no procede la capitalización de intereses de servicios públicos domiciliarios prestados a usuarios no residenciales.

“¿Se puede capitalizar los intereses por incumplimiento en los pagos convenidos de usuarios residenciales y no residenciales?”.

Así se hayan efectuado acuerdos de pago con los usuarios residenciales y no residenciales, la deuda se encuentra todavía pendiente de pago, en esta medida la empresa tiene la posibilidad de cobrar intereses moratorios de acuerdo con el inciso 2 del artículo 96 de la Ley 142 de 1994.

En efecto, se deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia.

En este sentido, tal como se indicó en el punto anterior, no hay lugar a la capitalización de intereses de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-389 de 2002.

Conforme a dicha sentencia “(...) la capitalización de los intereses moratorios aumenta en forma desproporcionada el saldo insoluto de la factura correspondiente por la prestación del servicio, porque en este caso los intereses moratorios causarían un nuevo interés incurriéndose en la figura del anatocismo. Figura de la capitalización de intereses moratorios, que ni siquiera permite la Ley 45 de 1990 que consagra sólo la capitalización de intereses remuneratorios y para créditos de vivienda a largo plazo”.

“¿En los pagos convenidos celebrados con usuarios residenciales, industriales, comerciales y oficiales, dónde proceden intereses de plazo y éstos incumplen con su pago, se pueden cobrar intereses de mora y si los intereses de plazo se pueden capitalizar?”.

Como se indicó en el punto anterior, la Ley 142 de 1994, en el inciso 2 del artículo 96 de la ley 142 de 1994 establece la posibilidad de cobrar intereses moratorios.

La tasa de interés moratorio que debe aplicarse a los usuarios residenciales, es la prevista en el Código Civil. En este régimen el interés se determina convencionalmente y en su defecto se aplica el que ha sido fijado por la ley, esto es, del 6% anual (Código Civil, artículos 1617 numeral 1 y 2332).

Para los usuarios industriales y comerciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine convencionalmente o supletivamente la que corresponda al régimen comercial, esto es, el doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sin exceder el límite de la usura.

Es necesario tener en cuenta que en materia de servicios públicos la regla general es que sólo procede el cobro de intereses de mora respecto del valor del servicio (consumo y cargo fijo) y obligaciones tributarias incluida la contribución de solidaridad de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

Respecto de intereses de plazo, su cobro sólo procede de manera excepcional en relación con algunos bienes o servicios como es el caso de los derechos de conexión incluidos la acometida y el medidor cuando no hagan parte de la tarifa, y la empresa y el usuario hayan acordado plazos de amortización para su pago o cuando se hayan suscrito acuerdos de pago por deudas de servicios públicos.

Dichos intereses se pueden capitalizar de acuerdo con la Ley 45 de 1990 que consagra sólo la capitalización de intereses remuneratorios y para créditos de vivienda a largo plazo.

¿Es aplicable en los servicios públicos domiciliarios el cobro de los intereses de intereses, si la respuesta es afirmativa, para cuales usuarios y cómo se aplicaría?.

Sobre este tema bien dijo la Corte en Sentencia C-364 de 2000 que "el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses "atrasados", es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. En efecto, "son los intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con las normas reglamentadas en el Código Civil el cobro de nuevos intereses".

En esa medida, se reitera lo dicho en el segundo punto del presente escrito, frente a la imposibilidad del anatocismo en el cobro de obligaciones derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Atentamente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Reparto 730. Radicación 2008-529-023484-2

Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica

Revisado por: Andrés David Ospina Riaño-Oficina Asesora Jurídica

TEMA: EMPRESAS OFICIALES. A partir de la promulgación de la Ley 1066 de 2006, deben efectuar el recaudo de cartera pública siguiendo el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.

Ratificación Concepto SSPD-OJ-2007-064, 2007- 092.

CAPITALIZACIÓN DE INTERESES-Improdecenica

Ratificación Conceptos SSPD-OJ_2007-076 y 2005-348

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIAIRIOS-Cobro de intereses

Ratificación Concepto SSPD-OJ 2005-360

2. Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

Parágrafo 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.

Parágrafo 2o. Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1o y 2o del artículo 820 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 3o. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y norma s reglamentarias.

3. Sentencia C-736 de 2007.